1. A Consulente, por sua CNAE, fabricante de produtos farmoquímicos, referindo-se aos produtos sujeitos à substituição tributária que se encontram listados na alínea "c" do item 1 do § 1º do artigo 313-A ("provitaminas e vitaminas, naturais ou reproduzidas por síntese (incluídos os concentrados naturais), bem como os seus derivados utilizados principalmente como vitaminas, misturados ou não entre si, mesmo em quaisquer soluções, 29.36") e na alínea "c" do item 6 do § 1º do artigo 313-W ("complementos alimentares compreendendo, entre outros, shakes para ganho ou perda de peso, barras e pós de proteínas, tabletes ou barras de fibras vegetais, suplementos alimentares de vitaminas e minerais em geral, ômega 3 e demais suplementos similares, ainda que em cápsulas, 2106.10.00, 2106.90.30 e 2106.90.90"), ambos os artigos do RICMS/2000, informa que "vende e revende provitaminas e vitaminas classificadas na posição 29.36 e suplementos vitamínicos classificados na posição 2106.90.90".

2. Alega, no entanto, que tais produtos não se encontram prontos ao consumo, entendendo, portanto, ser aplicável ao seu caso o artigo 264, incisos I e IV, do RICMS/2000 e cita exemplos de três situações, a respeito das quais indaga se é aplicável a substituição tributária:

"Situação 1: A (...) (Consulente) vende o produto (classificados nas posições 29.36 e/ou 2106.90.90) a um distribuidor (A) o qual irá efetuar a venda à indústria — farmacêutica ou de alimentos (B) que por sua vez irá consumir o produto em sua industrialização e posteriormente efetuar a saida ao consumidor (C) com outra classificação fiscal qualquer.

A dúvida é: a DSM deverá pagar o ICMS por substituição no caso de venda a distribuidor?

Entendemos que o produto continuará em um processo de industria)izaçào, isto é, não ocorre a venda do produto final. Solicitamos sua análise.

Situação 2: A (...) (Consulente) vende o produto (classificados nas posições 29.36 e/ou 2106.90.90) a um distribuidor (A) o qual irá efetuar a venda a outro distribuidor (B) que por sua vez efetuará a venda à indústria — farmacêutica ou de alimentos (C) que por sua vez irá consumir o produto em sua industrialização e posteriormente efetuar a saida ao consumidor (D).

Devemos pagar o ICMS por substituição tributária?

Temos o mesmo entendimento acima, não estarmos sujeitos à substituição tributária por não ocorrer a venda do produto final ao consumidor. Há necessidade de um processo de industrialização. Solicitamos sua análise.

2) A dúvida da consulente refere-se também aos casos de venda ou revenda à Produtor Rural:

Situação 3: A (...) (Consulente) vende o produto (classificados nas posições 29.36 e/ou 2106.90.90) a um Produtor Rural (A) o qual irá utilizar nossas vitaminas na mistura com outros nutrientes/ração para alimentar o animal (frango, suínos) e posteriormente dará saída do próprio animal, que é seu produto final.

Desta forma, também entendemos que não estarmos sujeitos à substituição tributária. Solicitamos sua análise."

3. Assim prevê o artigo 264, incisos I e IV e §§ 1º a 4º, do RICMS/2000:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

I - integração ou consumo em processo de industrialização;

II - estabelecimento paulista, quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência; (Redação dada pelo artigo 1º do Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)

III - outro estabelecimento do mesmo titular, desde que não varejista;

IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;

V - estabelecimento situado em outro Estado.

§ 1º - Na hipótese do inciso III ou IV, a responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal. (Redação dada pelo inciso II do art. 1º do Decreto 45.824 de 25/05/01; DOE 26/05/01; efeitos a partir de 26/05/01)

§ 2º - O disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção.

§ 3º - O disposto no inciso IV não se aplica na hipótese em que o estabelecimento destinatário da mercadoria tenha a responsabilidade tributária atribuída pela legislação apenas pelo fato de receber mercadoria de outro Estado. (Acrescentado o § 3º pelo inciso I do art. 2º do Decreto 45.824 de 25/05/01; DOE 26/05/01; efeitos a partir de 26/05/01)

§ 4º - Na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário.; (Acrescentado o § 4º pelo inciso I do art. 2º do Decreto 45.824 de 25/05/01; DOE 26/05/01; efeitos a partir de 26/05/01)"

4. O artigo 264, transcrito acima, afasta a aplicação da substituição tributária à "saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto", de mercadoria sujeita à substituição tributária destinada a alguma das hipóteses contidas nos incisos I a IV. Assim, o substituto tributário, a fim de determinar se é aplicável tal artigo, deve, a cada saída que promover com mercadorias sujeitas à substituição tributária, analisar se o destino a ser dado a elas, no estabelecimento adquirente, será um daqueles descritos em seus incisos.

5. Em resposta, considerando as situações 1 e 2, descritas no item 2 desta resposta, como a Consulente destina as suas mercadorias, sujeitas à substituição tributária, a distribuidores que efetuam simplesmente a comercialização subseqüente, aplica-se a substituição tributária, estando afastada a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000.

6. Quanto à situação 3 descrita no item 2 desta resposta, ressalte-se que, no âmbito da legislação do ICMS, entende-se por consumidor final o adquirente da mercadoria para seu próprio uso ou consumo, podendo ser pessoa física ou jurídica, ainda que seja contribuinte. Em outras palavras, basta que a mercadoria não se destine a uma posterior operação de industrialização ou comercialização, para ser considerada adquirida pelo consumidor ou usuário final.

7. Nessa esteira, uma vez que o produtor rural não realizará uma operação subseqüente com as mercadorias adquiridas da Consulente, mas as utilizará na ração com a qual alimenta seus próprios animais, objeto de comercialização posterior, ele é considerado um consumidor final e a saída com destino a ele deve seguir as regras gerais de tributação, não se aplicando a substituição tributária.

8. Por oportuno, enfatizamos que a responsabilidade pela classificação do produto, segundo a NBM/SH, é do contribuinte e a competência é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.