1. A Consulente, por sua CNAE, comerciante atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, relata comercializar "alguns produtos em sua linha, a saber: NCM 9603.2100 - Escovas de dente, 9603.2100 - Massageadores e 4818.4090 - Absorventes de Seios, que, a partir de 01/04/2008, entraram para a modalidade de recolhimento do ICMS por SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA conforme o Decreto 52.804, de 13 de março de 2008, que atribui aos IMPORTADORES, FABRICANTES e ARREMATANTES, a responsabilidade do cálculo e recolhimento do imposto na condição de Substituto Tributário", demonstrando ter ciência de se caracterizar como substituta tributária em relação a esses produtos, por serem importados por ela.

2. Assim, procurou se cadastrar junto à esta Secretaria de Fazenda como substituta tributária, o que não lhe foi permitido por não ser substituta tributária em 100% de suas operações, recebendo a orientação, pelo Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades, a fazer todas as outras operações normalmente, e, "nessa situação descrita acima, agirmos como Substituta Tributária, tanto declarando como calculando e pagando os impostos como se assim fôssemos, orientação essa, que acatamos até o presente."

3. No entanto, ao consultar a sua conta fiscal, notou que havia a seguinte mensagem da GIA, na parte da ST: "044* GIA PARA REFERÊNCIA INDEVIDA". Voltou, então, ao Posto Fiscal e, novamente, foi orientada "a prosseguir agindo como Substitutos Tributários nessas operações, mesmo que a GIA não reconheça a mesma, pelo fato de nosso cadastro da DECA, na opção de Substituição Tributária, estar como ‘NÃO’".

4. Ao final, indaga:

"1 - Em tudo que fomos orientados há procedência?

2 - Fora o cadastro, há outra forma de extinguirmos a incidência desses avisos da GIA na Conta Fiscal, haja vista que temos e continuaremos procedendo à entrega mensal dessa obrigação acessória?

3 - Se estivermos declarando e recolhendo corretamente os impostos por Substituição Tributária, há previsão de penalidade contra a empresa, em decorrência desse aviso 044 que aparece em nossa conta fiscal?"

5. Em primeiro lugar, informe-se que:

5.1. a classificação dos produtos segundo a NBM/SH é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal;

5.2. para ser aplicável a substituição tributária disciplinada pelos artigos 313-A a 313-Z do RICMS/2000, o produto deve se enquadrar, tanto na descrição quanto se classificar no código NBM/SH neles especificado, como também atender ao fim ali proposto.

6. Em resposta, informamos que, em 25/06/2008, foi publicada a Portaria CAT-86/2008, que estabeleceu, por seu artigo 1º, a obrigação de o contribuinte "a quem os artigos 313-A a 313-Z do Regulamento do ICMS atribuem a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes de mercadorias cujas operações estejam sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária" solicitar a alteração dos "dados cadastrais para informar sua condição de sujeito passivo por substituição tributária, ressalvado o disposto no artigo 2º".

6.1. Pelo artigo 2º, essa alteração seria realizada pela própria Secretaria da Fazenda, de ofício, em relação aos contribuintes cuja CNAE está especificada no Anexo Único da Portaria.

6.2. Como a CNAE da Consulente – 4644-3/01 – não se encontra aí listada, a Consulente está obrigada a solicitar a alteração a que se refere o artigo 1º, por se enquadrar no item 1 do seu § 1º (como importador de mercadorias sujeitas à substituição tributária), devendo seguir os procedimentos contidos no seu § 2º.

7. Neste ponto, é importante frisar que, no cadastro do contribuinte que se caracterize como substituto tributário, mesmo que em relação a parte das mercadorias com as quais efetua suas operações, deverá constar a sua condição de responsável pela retenção antecipada do imposto.

7.1. Corrobora tal entendimento, o próprio item 2 do § 2º do artigo 1º da Portaria CAT-86/2008, ao fixar como data do evento (ou seja, da alteração), o "início da vigência do regime jurídico da substituição tributária nas operações com as mercadorias pelas quais lhe é atribuída a condição de sujeito passivo por substituição tributária".

8. Por fim, como a alteração aqui em estudo não pôde ser realizada, a Consulente deve procurar o Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades, valendo-se da denúncia espontânea prevista no artigo 529 do RICMS/2000, a fim sanar essa irregularidade.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.