ICMS – Venda à ordem – Alíquotas aplicáveis em operações entre contribuintes do imposto estadual.

1) A Consulente, cuja atividade preponderante indicada por sua CNAE é a de "comércio atacadista de outros equipamentos e artigos de uso pessoal e doméstico não especificados anteriormente", informa que "a forma de atuação desenvolvida pela Consulente consiste na importação e posterior venda de seus produtos a empresas varejistas (‘Varejistas’), as quais – em alguns casos – solicitam (...) que a entrega dos bens seja realizada diretamente aos seus clientes (‘Consumidor Final’), que na maioria dos casos são pessoas físicas, portanto, não contribuintes do ICMS" e que "o Varejista poderá estar estabelecido em qualquer Unidade da Federação (inclusive São Paulo), o mesmo ocorrendo com o Consumidor Final".

2) Transcreve o artigo 40 do Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, e o artigo 129 do RICMS/2000, e descreve os procedimentos fiscais adotados para a realização da operação de venda à ordem.

3) Em seguida, a Consulente transcreve o artigo 155, § 2º, incisos IV, VII e VIII, da CF/1988, o artigo 1º da Resolução nº 22/1989 do Senado Federal e o artigo 34 da Lei 6.374/1989, que tratam da alíquota do ICMS.

4) Do exposto, relata seu entendimento:

"(i) nas operações de venda à ordem, tal como as praticadas pela Consulente, há duas relações jurídicas distintas (ou seja, no caso em análise, Consulente x Varejista e Varejista x Consumidor Final), sendo que em relação a cada uma delas deverão ser aplicadas as respectivas regras tributárias;

(ii) a operação de venda praticada pela Consulente tem como destinatário o seu cliente Varejista, ou seja, pessoa jurídica contribuinte do ICMS;

(iii) a entrega direta ao Consumidor Final (no caso em questão não contribuinte do ICMS), se dá a pedido do Varejista, que é quem mantém relação jurídica de venda com tal destinatário;

(iv) a relação mantida entre Varejista e Consumidor Final, não altera a incidência tributária sobre as operações realizadas pela Consulente, uma vez que são eventos distintos;

(v) (...) a alíquota do ICMS será definida com base na condição (i.e. contribuinte ou não) daquele que compõe (junto com o vendedor) a relação jurídica que dá ensejo à incidência tributária".

5) "A Consulente entende que nas vendas realizar a Varejistas localizados em outras Unidades da Federação, com entrega direta a Consumidor Final (não contribuinte do ICMS), deverá apurar o ICMS incidente com base em alíquotas interestaduais, a qual será definida (ou seja, se 7% ou 12%) pela localização do Varejista. Portanto, pouco importando que a mercadoria seguirá ao Adquirente Final, que não é contribuinte do ICMS".

6) Isso posto, indaga "se esta correto o seu entendimento (...), ou seja":

6.1) "Se nas operações interestaduais que a realizar, a definição da alíquota para apuração do imposto deverá levar em conta a condição (de contribuinte do ICMS) do Varejista, pouco importando que este solicite (na modalidade venda à ordem) que a entrega física do bem seja feita diretamente ao cliente dele, não contribuinte do ICMS";

6.2) "Em sendo afirmativa a resposta, indaga, ademais, se poderá adotar os procedimentos acima mesmo que tais operações envolvam outros estabelecimentos de sua titularidade, que venham a ser constituídos";

6.3) "Em sendo negativa a resposta, a Consulente solicita (...) orientação quanto aos procedimentos corretos a serem adotados nas operações descritas nesta Consulta".

7) De início, registre-se que o entendimento da Consulente, exposto no subitem 6.1 desta resta resposta, está equivocado. Este órgão consultivo já teve a oportunidade de se manifestar, em análise de questão semelhante, no sentido de que: se contribuinte paulista vende mercadoria para outro contribuinte paulista e se obriga a entregá-la para terceiro, situado em outro Estado, por conta e ordem do adquirente, observando as regras do artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, a operação própria do contribuinte fornecedor é interna e a alíquota aplicável, regra geral, é a prevista no artigo 52, I, do RICMS/2000. 

7.1) Observe-se que, no caso, o vendedor remetente e o adquirente original estão situados em território paulista, portanto é a operação efetuada pelo adquirente original, ao vender a mercadoria para outro Estado que será caracterizada como interestadual. O vendedor remetente (a Consulente) apenas se obrigará a entregar a mercadoria, conforme solicitação de seu cliente, situação que deverá observar, quanto à emissão dos documentos fiscais, os termos do artigo 129, §2º, 1 e 2, "a", do RICMS/2000.

8) Por outro lado, se a Consulente vender mercadoria para empresa, também contribuinte do ICMS, situada em outra Unidade da Federação, porém, com solicitação de entrega em estabelecimento no Estado de São Paulo, tratar-se-á, de fato, de operação interna e, independentemente de ser ou não o destinatário final contribuinte do imposto estadual, estará sujeita à alíquota interna (presume-se interna a operação quando o contribuinte não comprova a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado - artigos 36, § 4º, e 52, inciso I, do RICMS/2000).

9) Já no que tange as demais indagações, restam prejudicadas, visto que carecem de conectividade com as demais questões apresentadas. Cada consulta tributária deve referir-se a uma só matéria, admitindo-se a cumulação numa mesma petição somente quando tratar de questões conexas (§ 2° do artigo 513 do RICMS/2000). Conforme reiteradamente assinalado por este órgão consultivo, o vocábulo "conexão" (SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, 15ª edição, Editora Forense, 1998) serve "para indicar a existência de uma relação tão íntima entre duas coisas, que uma não pode ser objeto de conhecimento perfeito, sem que também se tome conhecimento da outra".

10) Além disso, a consulta apresentada não fornece informação suficiente sobre a matéria de fato, não esclarecendo, por exemplo, entre outros detalhes importantes, se, por ser importadora "de equipamentos e artigos de uso pessoal e doméstico", está sujeita ao regime jurídico da substituição tributária, uma vez que as mercadorias arroladas no § 1º do artigo 313-Z15 do RICMS/2000 ("operações com artefatos de uso doméstico") estão sujeitas a retenção antecipada do ICMS das operações subseqüentes.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.