1. A Consulente, por sua CNAE, do ramo de "confecção de peças de vestuário, exceto roupas íntimas e as confeccionadas sob medida" relata que, em 01/05/2008, procedeu à incorporação de determinada empresa, cujo objeto social era semelhante ao seu. Desde então, sua empresa se estabeleceu no endereço em que funcionava a incorporada, mantendo a mesma atividade.

2. Informa que a empresa incorporada possuía crédito acumulado de ICMS e que, "uma vez ocorrida sua extinção na incorporação, a CONSULENTE, na qualidade de sua incorporadora, pretende utilizar o referido crédito em compensações com seus próprios débitos do imposto com base na legislação estadual e federal que disciplina o assunto".

3. Defende a possibilidade dessa utilização de créditos, citando e transcrevendo o artigo 12 do RICMS/2000, o artigo 110 do Código Tributário Nacional, o artigo 1.116 do Código Civil Brasileiro, o artigo 227 da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas que, por suas palavras, é "aplicada subsidiariamente às sociedades limitadas"), o artigo 155 da Constituição Federal, como também entendimentos proferidos pelo Estado de Minas Gerais a respeito do mesmo assunto.

4. Assim, indaga:

"De acordo com o ora exposto, a CONSULENTE entende que possui o direito de utilizar os créditos da empresa que incorporou, nos termos do que prevê o artigo 2° do RICMS/SP cumulado com o artigo 1.106 do Código Civil Brasileiro, artigo 227 da Lei n° 6.404/76 e artigo 155 da Constituição Federal.

No entanto, visando dirimir suas dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária, a CONSULENTE pergunta a essa DD. Consultoria Tributária:

1. Está correto o entendimento da CONSULENTE?

2. Sendo afirmativa a resposta anterior, os procedimentos adequados para essa transferência compreenderiam apenas os respectivos lançamentos no Livro Registro de Saída da incorporada e no Livro Registro de Entrada da CONSULENTE?

3. Caso contrário, qual seria o entendimento correto?"

5. A dúvida da Consulente consiste em saber se tem direito ao crédito existente na escrita da empresa incorporada e se poderá utilizá-lo.

6. No entanto, em primeiro lugar, cabem algumas considerações a respeito da incorporação de empresas e das obrigações acessórias conseqüentes desse ato, no âmbito da legislação tributária paulista.

7. A incorporação, um dos procedimentos de reorganização das empresas, é a operação pela qual uma sociedade absorve outra ou outras, as quais deixam de existir (Fábio Ulhoa Coelho, "Manual de Direito Comercial", Editora Saraiva, página 202). A titularidade do estabelecimento, ou estabelecimentos, que pertencia à sociedade incorporada passa, dessa forma, a ser detida pela sociedade incorporadora.

8. Conseqüentemente, a incorporação, por resultar em alteração da titularidade do estabelecimento em questão, deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda, dentro do prazo indicado no artigo 25 do RICMS/2000, tanto pela empresa transmitente quanto pela adquirente, nova proprietária, que deve tomar as providências tempestivas e comprovadas para a devida alteração cadastral, na forma estabelecida no Anexo III da Portaria CAT 92/98 (com as alterações posteriores), artigo 12, inciso II e § 3°, e artigo 23.

8.1. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento adquirido pode ser mantida integralmente sob a nova titularidade, não havendo a necessidade de adoção de novos livros em substituição àqueles em uso. Contudo, é necessário que o novo titular do estabelecimento em questão comunique à Secretaria da Fazenda a transferência, para o seu nome, dos livros fiscais em uso, assumindo a responsabilidade por sua guarda, conservação e exibição ao fisco, nos termos do artigo 232 do RICMS/2000 e observada a Portaria CAT-17/2006, que trata dos procedimentos relativos a livros e documentos fiscais.

9. Feitas essas considerações, consigne-se aqui que, pesquisada a situação cadastral tanto da empresa incorporada quanto da incorporadora no mês de janeiro de 2009, constou que ambas se encontravam ativas e atuando no mesmo endereço. Disso se conclui que as providências necessárias à correta situação cadastral relativa à incorporação não foram eficazmente tomadas. Assim, em primeiro lugar, a Consulente deverá se dirigir ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para sanar as irregularidades, valendo-se da denúncia espontânea prevista no artigo 529 do RICMS/2000.

10. Quanto à dúvida exposta na petição (item 5 desta resposta), observamos que, muito embora a Consulente tenha informado que se trata de crédito acumulado de ICMS, não afirmou se houve ou não a sua apropriação, nos termos do inciso II do artigo 72 do RICMS/2000.

11. Conforme já assinalado por este órgão consultivo em oportunidade anterior, na operação de incorporação a individualidade do estabelecimento, ou estabelecimentos, cuja titularidade pertencia à sociedade incorporada, permanece íntegra. Vale dizer, se as empresas incorporadora e incorporada possuíam um estabelecimento cada, após a operação de incorporação a empresa incorporadora passará a possuir dois estabelecimentos. Ou seja, a empresa incorporada, neste caso, deixa de existir, mas o estabelecimento incorporado não, quando transmitido na sua integralidade (incorporação efetiva).

12. Nesse passo, esta Consultoria também já expendeu entendimento no sentido de que a incorporadora tem direito aos créditos acumulados gerados pela incorporada.

12.1. Referido crédito, no entanto, continuará vinculado ao estabelecimento incorporado (que passou à titularidade da incorporadora), sendo passível de transferência (desde que legitimamente gerado e apropriado), nos termos do artigo 73 do RICMS/2000, observados os procedimentos previstos nos artigos 74 e 76 do RICMS/2000, bem como os constantes do artigo 7° e 8° da Portaria CAT-53/96, com as respectivas alterações.

13. Visto tratar-se de incorporação, aplica-se à presente situação o disposto no artigo 232 do RICMS/2000:

"Artigo 232 — Na hipótese de fusão, incorporação, transformação, cisão ou aquisição, o novo titular do estabelecimento deverá comunicar à Secretaria da Fazenda, na forma por ela estabelecida, até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência, a transferência, para o seu nome, dos livros fiscais em uso, assumindo a responsabilidade por sua guarda, conservação e exibição ao fisco (Convênio de 15-12-701 — SINIEF, ad. 69).

§ 1°- É permitida a adoção de livros novos em substituição aos que se encontram em uso.

§ 2° - O novo titular assumirá, também, a responsabilidade pela guarda, conservação e exibição ao fisco dos livros fiscais já encerrados, pertencentes ao estabelecimento, bem como dos substituídos nos termos do parágrafo anterior."

13.1. Dessa forma, em regra, não haveria a necessidade de escrituração da transmissão do referido crédito acumulado, uma vez que os livros fiscais da incorporada continuam valendo para a incorporadora, observadas as disposições do artigo 232, caput e §1º, transcrito.

13.2. Caso não tenha sido apropriado, para apropriação de crédito acumulado gerado nos termos do artigo 71 do RICMS/2000, relativa a períodos anteriores, deverá ser observado o disposto no artigo 5° da Portaria CAT-53/96, com as respectivas alterações.

14. Os artigos 73 a 81 do RICMS/2000 contêm as regras relativas à utilização do crédito acumulado. Dentre elas temos a do artigo 80, § 1° (ver também o artigo 12 da Portaria CAT-53/96, com as respectivas alterações), que prevê a hipótese de reincorporação obrigatória do crédito acumulado sempre que, num mesmo período, se apurar, cumulativamente, no livro Registro de Apuração do ICMS e no DCA (Demonstrativo do Crédito Acumulado), saldo devedor no primeiro e saldo de crédito acumulado não utilizado no mês, no segundo, devendo-se atentar para a ressalva mencionada no item 12.1 da presente resposta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.