ICMS – Substituição tributária – Subordina-se às normas comuns da legislação a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, indicado no inciso I do artigo 313-W do RICMS/2000, de mercadoria destinada a integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente (este não é o caso, por exemplo, de preparações em pó para a elaboração de bebidas, classificadas nos códigos 2106.90.10 e 1701.91.00 da NBM/SH, que devem ser normalmente incluídas na sujeição passiva por substituição).

1. A Consulente expõe que:

1.1. para o exercício da atividade de fornecimento de alimentação coletiva, escolar e industrial adquire "preparações em pó para elaboração de bebidas das posições 1701 e 2106 da NBM/SH, sucos da posição 2009 da NBM/SH, leite em pó da posição 0402 da NBM/SH, leite modificado da posição 1901 da NBM/SH, leite longa vida da posição 0401 da NBM/SH, iogurte da posição 0403 da NBM/SH, achocolatados da posição 1806 da NBM/SH e bebidas à base de soja, leite ou cacau da posição 2202 da NBM/SH junto a fornecedores não enquadrados no conceito de "contribuintes substituídos", sempre situados na condição de empresas industriais ou revendedoras de produtos adquiridos fora dos limites do território do Estado de São Paulo, sem pagamento antecipado de ICMS, conforme previsto nos incisos I e II do artigo 313-W do RICMS/2000";

1.2. é "optante pelo regime de apuração e de pagamento de ICMS atualmente previsto pelo Decreto n° 51.597/2007 (...) que, por não poder separar ou segregar, nas notas fiscais de venda de alimentação regularmente emitidas pela empresa, os diversos componentes dos "cardápios" ordinariamente servidos aos contratantes de suas atividades sociais, fica absolutamente impedida de excluir da base de cálculo do. imposto recolhido à proporção de 3,2% de sua receita bruta mensal, os produtos sujeitos ao regime de substituição tributaria integrantes das refeições".

2. Isso posto, indaga "se ficam ou não sujeitas às regras de substituição tributária de ICMS veiculadas pelos artigos 313-W e 313-X do RICMS/2000 as operações de compra, pela postulante, de gêneros alimentícios relacionados no anexo único da Portaria CAT n° 57/2008 destinados a serem utilizados no processo de produção e de fornecimento de alimentação coletiva".

3. Registramos que a Portaria CAT-57/2008 foi revogada pela Portaria CAT-239/2009.

4. O substituto tributário indicado no inciso I do artigo 313-W do RICMS/2000 (mencionado pela Consulente), pela previsão do inciso I do artigo 264 do mesmo Regulamento, não aplicará a retenção antecipada do ICMS quando a mercadoria efetivamente destinar-se a integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente (em outras palavras, quando a mercadoria for ingrediente utilizado pelo destinatário na preparação de um novo produto).

4.1. Esse não é o caso, por exemplo, dos seguintes produtos: sucos de frutas, ou mistura de sucos de frutas, classificados na posição 2009 da NBM/SH, bebidas alimentares prontas a base de soja, leite ou cacau, classificadas no código 2202.90.00, preparações em pó para a elaboração de bebidas, classificadas nos códigos 2106.90.10 e 1701.91.00 da NBM/SH (quanto ao último produto, este órgão consultivo, em outras oportunidades, já se manifestou que a diluição, normalmente efetuada em água, não caracteriza industrialização para efeitos dos artigos 4°, I, e 264, I, do RICMS/2000).

5. Com relação aos substitutos tributários de que trata o inciso II do artigo 313-W do RICMS/2000 (também mencionado pela Consulente como "revendedoras de produtos adquiridos fora dos limites do território do Estado de São Paulo, sem pagamento antecipado de ICMS"), a consulta não produz os efeitos que lhe são próprios (inciso V do artigo 517 do Regulamento), uma vez que a Consulente não informou exatamente de quem esses fornecedores recebem as mercadorias (se se trata, por exemplo, da previsão do artigo 426-A, § 6°, 3, do Regulamento – "estabelecimento paulista pertencente ao mesmo titular do estabelecimento remetente ....") e se revendem, na totalidade, para adquirentes que as utilizarão para integração ou consumo em processo de industrialização, ou se pode revendê-las também a comerciantes atacadistas ou varejistas.

5.1. Ademais, salvo melhor juízo, nesse caso, a legitimidade de interesse (artigo 510 do RICMS/2000) é do fornecedor da Consulente, que possui todas as informações que possibilitarão a resposta conclusiva (lembramos que na consulta deve haver a exposição completa e exata da hipótese consultada, com a citação dos correspondentes dispositivos da legislação, conforme o artigo 513, II, "a", do Regulamento).

6. Relativamente a mercadoria não destinada a integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente, lembramos que a Portaria CAT-31/2001, que disciplina a aplicação do regime especial de tributação previsto no referido Decreto n° 51.597/2007, adotado por opção do contribuinte, estabelece:

6.1. no artigo 1°, § 1º, 3, "f", que se considera receita bruta o produto da venda de mercadorias, da prestação de serviços, do fornecimento de refeição ou da saída de alimentos e da prestação de serviços que lhes sejam inerentes, não incluídos os valores relativos a mercadorias ou serviços submetidos ao regime jurídico-tributário da sujeição passiva por substituição com retenção do imposto;

6.2. no artigo 2°, II, que não estão incluídos no regime especial de tributação disciplinado nesta portaria, sujeitando-se o contribuinte à legislação pertinente prevista no RICMS/2000, as mercadorias ou serviços submetidos ao regime jurídico-tributário da sujeição passiva por substituição com retenção do imposto.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.