ICMS – Saída do produto polpa de fruta congelada com destino a contribuinte do imposto localizado neste Estado – Aplicabilidade do diferimento do lançamento do imposto, previsto no artigo 350, IX, do RICMS/2000 apenas sobre a operação própria da Consulente – Aplicabilidade da substituição tributária prevista no artigo 313-W, I e § 1º, 2, “e”, do RICMS/2000, com a obrigatoriedade por parte da Consulente, na condição de substituta tributária, de retenção e pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes.

. A Consulente, "fabricante de sucos concentrados de frutas, hortaliças e legumes (congelados e não congelados) classificados na posição da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH sob o código 2009", aduz (1) que "de acordo com o Art. 313-W, Parágrafo 1º, Item 2, Letra e, os sucos de frutas ou mistura de sucos de frutas, prontos para beber, classificados na posição da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH sob o código 2009, passaram a ser sujeitos ao regime de substituição tributária a partir de 1º de maio de 2008" e (2) que "de acordo com o Art. 350, Inciso IX, o ICMS fica diferido para o momento em que ocorrer a saída de polpa de fruta congelada do fabricante para outro contribuinte do ICMS estabelecido dentro do Estado de São Paulo".

2. Pergunta se "ao vender produtos, no caso polpa de fruta congelada (código NBM/SH 2009), a outros contribuintes do ICMS estabelecidos dentro do Estado de São Paulo:

1) deverá aplicar o regime da substituição tributária e não o diferimento da polpa de fruta congelada, tributando a operação própria normalmente bem como as operações subseqüentes de acordo com o Art. 273?

ou

2) deverá aplicar o regime da substituição tributária considerando o diferimento da polpa de fruta congelada, tributando apenas as operações subseqüentes de acordo com o Art. 273 e não tributando a operação própria por conta do diferimento?

ou

3) não deverá aplicar o regime da substituição tributária uma vez que a polpa de fruta congelada (classificada na posição da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH sob o código 2009) não está pronta para beber, portanto não se inclui no Art. 313-W, Parágrafo 1º, Item 2, Letra e?"

3. Esclarecemos, inicialmente, que a responsabilidade pela classificação do produto, segundo a NBM/SH, é do contribuinte e que a competência para dirimir dúvidas a respeito é da Secretaria da Receita Federal do Brasil .

4. Isso posto, assim prevê o artigo 313-W, inciso I e § 1º, item 2, alínea "e", do RICMS/2000, merecendo destaque a alteração trazida na redação da referida alínea pelo Decreto 53.511/2008, a qual suprimiu a expressão "prontos para beber":

"Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

2 - sucos e bebidas prontas:

(...)

e) sucos de frutas, ou mistura de sucos de frutas, 2009; (Redação dada à alínea pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)

(...)".

5. Por sua vez, assim dispõe o artigo 350, inciso IX, do RICMS/2000:

"Artigo 350 - O lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas dos produtos a seguir indicados fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, XVII, e § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I, e 59):

(...)

IX - polpa de fruta congelada:

a) sua saída para outro Estado;

b) sua saída para o exterior;

c) sua saída do estabelecimento varejista;

d) a saída dos produtos resultantes de sua industrialização.

(...)."

6. Com base nos dispositivos transcritos verifica-se que a substituição tributária prevista no artigo 313-W do RICMS/2000 não abrange o imposto devido pela operação própria do substituto tributário, dizendo respeito tão-somente ao imposto devido nas saídas subsequentes.

6.1 Dessa forma, a operação própria da Consulente, consistente na saída da polpa de fruta congelada com destino a contribuinte paulista para revenda, deve ser feita ao abrigo do diferimento do lançamento do imposto, previsto no artigo 350, IX, do RICMS/2000.

7. No que diz respeito ao imposto devido referente às saídas subsequentes da polpa de fruta congelada, conforme entendimento expendido por este órgão consultivo em resposta anterior, na ocorrência de duas regras, de mesma hierarquia, relativas ao momento de lançamento do ICMS, uma de adiamento (diferimento, conforme artigo 350, inciso IX, do RICMS/2000) e outra de antecipação (substituição tributária prevista no artigo 313-W, inciso I e § 1º, item 2, alínea "e", do mesmo regulamento), aplicáveis a uma mesma operação, prevalece a norma mais recente.

7.1 Assim, relativamente às saídas subsequentes envolvendo a polpa de fruta congelada, aplica-se a substituição tributária prevista no artigo 313-W, inciso I e § 1º, item 2, alínea "e", do RICMS/2000, devendo ser observado pela Consulente o disposto no artigo 273 do RICMS/2000, que trata da "emissão de documentos fiscais pelo sujeito passivo por substituição", ressalvado o fato de que as previsões do inciso III do artigo 273 e do inciso I do artigo 275, ambos do RICMS/2000, estão prejudicadas, em razão do diferimento do lançamento do imposto incidente sobre a operação própria da Consulente (subitem 6.1 da presente).

7.2 Quanto ao cálculo do valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição, conforme previsão do artigo 268 do RICMS/2000, não há que se falar em dedução do valor do imposto devido pela operação própria da Consulente, também em razão da aplicação do diferimento do lançamento do imposto incidente sobre a operação própria da Consulente .

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.