CONSULTA Nº 818, DE  13 DE FEVEREIRO DE 1998.

Mercadorias em bonificação, para testes e a título de amostra - procedimentos fiscais

1. A Consulente, fabricante de fitas adesivas, abrasivos, adesivos e outros produtos para consumo, em atendimento a exigências de caráter mercadológico, opera com remessas de mercadorias a título de bonificação, para testes e como amostras.

Ressalta que “tais operações são normalmente tributadas pelo ICMS” e que, não ocorrendo o pagamento das mercadorias (pela natureza das operações), arca inteiramente com o ônus do imposto, o que lhe parece uma “inegável e injusta desvantagem fiscal”. Isso posto, indaga:

1.“Nos termos do artigo 166 do CTN - Lei n.º 5.172/66, combinado com artigo 58 do atual RICMS ... e face ao princípio constitucional da não-cumulatividade, é legítimo compensar-se, em sua escrita fiscal, do valor do ICMS destacado nas saídas tributadas de mercadorias a título de “bonificações, “testes” e “amostras”?

2. Em reconhecida a legitimidade da citada questão, como deve proceder operacionalmente a Consulente?

3. Em não reconhecida a legitimidade de tal compensação com débitos do ICMS, é possível à Consulente adotar, nas saídas tributadas acima, o preço de custo das mercadorias envolvidas, a fim de amenizar o ônus fiscal assumido?

4. E, como última alternativa, em se negando as anteriores, é legítima a compensação (do imposto devido) ... nas saídas tributadas com os valores creditados nas entradas de insumos empregados nas mercadorias em bonificação, em amostras e/ou testes?

5. Em assim sendo, como proceder operacionalmente em sua escrita fiscal?”

2. Passando à resposta das questões de números 1 e 2, informamos que não se aplica à situação o artigo 166 do CTN. De fato, tal artigo, bem como o restante da seção na qual está inserido - Seção III do Capítulo IV (do CTN) - trata da repetição do indébito, restituição do tributo pago indevidamente em decorrência de erro de direito ou de fato, conforme dispõe o artigo 165:

“Artigo 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (G.N.)

II - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Para que ocorra, portanto, a figura de “pagamento indevido”, e, conseqüentemente, a repetição do indébito, a situação concreta deverá enquadrar-se nas hipóteses do artigo 165 (ou pelo menos não lhes ser contraditória).

Não é o que ocorre. Como frisou o próprio contribuinte, as operações em questão “são normalmente tributadas pelo ICMS”, ou seja, entende-se que o tributo é devido “em face da legislação tributária aplicável”. Descarta-se, assim, a aplicabilidade do artigo 165 do CTN, pois também as hipóteses configuradas nos incisos II e III não vêm ao caso. Tampouco há que se falar em repetição do indébito, assunto do artigo 166 e dos demais da referida seção.

3. Na questão de n.º 3, o contribuinte indaga se poderá utilizar “o preço de custo das mercadorias envolvidas, a fim de amenizar o ônus fiscal assumido”.

No que se refere à base de cálculo do imposto, de acordo com o artigo 39, inciso I do RICMS, ela deverá ser o valor da operação, ou, na falta deste, o preço FOB à vista, efetivamente cobrado pela Consulente na operação mais recente (artigo 40, inciso II e § 1º do mesmo artigo do RICMS).

4. Quanto à compensação do imposto devido na saída das mercadorias com o que foi pago por ocasião da compra de insumos - tema da 4ª questão - o direito está garantido pelo artigo 155,

§ 2º, inciso I, da Constituição Federal e regulamentado pelos artigos 56 e seguintes do RICMS, que deverão ser observados pela Consulente. Aplica-se aqui, e não da maneira pretendida pelo contribuinte na questão n.º 1, o princípio constitucional da não- cumulatividade do imposto.

5. Quanto à quinta questão, deixamos de respondê-la por não trazer, com a devida clareza, dúvida quanto à interpretação e aplicação da legislação tributária.

OLGA CORTE BACAYCOA
Consultora Tributária.

De acordo.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO
Diretor da Consultoria Tributária ..