1. A Consulente, organização sindical representante das indústrias de abrasivos dos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Paraná, Santa Catarina e Pernambuco, informa que suas associadas "passaram a estar enquadradas como contribuintes por substituição nas operações internas, destinadas a contribuintes do imposto, praticadas com lixas, classificadas na posição NBM/SH 6805.10.00, 6805.20.00, 6805.30.10 e 6805.30.90, incluídas como Materiais de Construção e Congêneres, conforme item 18, do § 1°, do artigo 313-Y do RICMS/2000".

1.1 Informa ainda que "as lixas fabricadas pelas associadas da consulente não são exclusivamente destinadas à construção civil, pois também são destinadas ao uso automotivo, metalúrgico, moveleiro, naval e aeronáutico" e que as associadas, "além de venderem as lixas (...) para os ´homes centers´ ou atacadistas de materiais de construção, também as vendem para atacadistas e varejistas de autopeças, setor metalúrgico, moveleiro, naval e aéreo".

1.2 Entende a Consulente que somente na venda a "atacadistas de material de construção é presumível que de fato o produto pode ser classificado como material de construção ou congênere" e, após reportar-se à Decisão Normativa CAT-5/2008, e observar que "as lixas não assumem uma preponderância de materiais de construção, pois são utilizadas com baixa freqüência em obras de construção civil"; formula as seguintes indagações:

"Está correta a conclusão da Consulente de que as suas associadas, indústrias de abrasivos, quando promoverem saídas internas de lixas classificadas na posição NBM/SH 6805.10.00, 6805.20.00, 6805.30.10 e 6805.30.90, com destino a contribuintes do imposto, não estão obrigadas a reterem o ICMS por Substituição Tributária no art. 313-Y do RICMS?

Ou é correto concluir que somente deve haver a retenção do ICMS por Substituição Tributária quando as lixas forem destinadas a ‘home centers’ ou atacadistas de materiais de construção, estando fora da abrangência do ICMS por Substituição Tributária as vendas feitas para atacadistas ou varejistas de autopeças, bem como atacadistas e varejistas voltados aos setores moveleiro, metalúrgico, naval e aéreo? "

2. Inicialmente, observamos que, embora a Consulente represente indústrias de abrasivos estabelecidas em diversos Estados (São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Paraná, Santa Catarina e Pernambuco), como sua indagação refere-se às saídas internas de lixas, a presente resposta restringir-se-á às saídas internas dessas mercadorias promovidas por estabelecimentos fabricantes estabelecidos em São Paulo, ou seja, não serão levadas em conta as operações de saída interestadual realizadas por fabricantes paulistas com destino a outros Estados (nesse caso, a dúvida deve ser dirigida a tais Estados, conforme o parágrafo único do art. 261 do Regulamento do ICMS desse Estado).

3. Ressaltamos, preliminarmente, que a Consulente não informou se as lixas fabricadas neste Estado pelas suas associadas têm características materiais diversas, tais como tipo, formato, espessura, relacionados às finalidades a que se destinam, ou se as mesmas lixas podem ser utilizadas indistintamente em diversas finalidades, incluindo a utilização como material de construção.

4. Em sendo o primeiro caso (ou seja, se as lixas tiverem características materiais distintas, conforme as finalidades a que se destinem), entendemos que somente as lixas classificadas na posição 6805 da NBM/SH e que possam ser consideradas material de construção ou congênere encontram-se abrangidas pela substituição tributária prevista no artigo 313-Y, § 1º, item 18, do RICMS/2000, nos termos da Decisão Normativa CAT-5/2008.

5. Por outro lado, caso as lixas tenham exatamente as mesmas características materiais e possam ser utilizadas indistintamente nas diversas finalidades apontadas pela Consulente (uso nos setores automotivo, moveleiro, metalúrgico, aeronáutico, naval e também no âmbito da construção civil), deverá ser retido o imposto por substituição tributária com relação às saídas internas subseqüentes, por ocasião da saída do estabelecimento fabricante paulista, com fundamento no artigo 313-Y, I, e § 1º, item 18, do RICMS/2000, com destino a qualquer revendedor, e não somente a revendedores atacadistas ou varejistas de materiais de construção.

6. Esclarecemos que, para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais tiver sido concebido e fabricado, encontrar-se a de utilização como material de construção.

7. Convém destacar que não se aplica a substituição tributária se o produto for vendido para integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente (artigo 264, I, do RICMS/2000) ou diretamente ao consumidor final (hipótese em que não haverá saída subseqüente).

8. Por oportuno, ressaltamos que a responsabilidade pela definição de todas as finalidades do produto e pela sua classificação fiscal, segundo a NBM/SH, é do contribuinte, e que a competência para dirimir quaisquer dúvidas acerca da classificação fiscal é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.