1. A consulta está assim formulada:

"(...)

I - OS FATOS

A consulente é pessoa jurídica que se dedica à fabricação de tintas, vernizes, esmaltes e lacas (...).

Todavia, dentre os diversos produtos que fabrica, há um produto denominado comercialmente ‘ferrox’ que se trata de um neutralizador de ferrugem (...).

O produto ‘ferrox’ é um líquido que atua quimicamente sobre a superfície do ferro e a ferrugem, transformando-as em fosfatos inertes, e melhorando assim a aderência e o desempenho de pinturas sobre ele aplicadas.

O produto ‘ferrox’ é fabricado e comercializado pela consulente há mais de 30 anos, todavia, um de seus revendedores está questionando-a sobre a possível inclusão desse produto no regime de substituição tributária do ICMS no Estado de São Paulo. Para tanto, parte da premissa (a qual a consulente reputa estar equivocada) de que o produto ‘ferrox’ está enquadrado no art. 312 § 1°, item 6, do RICMS/SP, que dispõe o seguinte:

'Artigo 312 - Na saída das mercadorias arroladas no § 1°, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes ou na entrada para uso ou consumo do estabelecimento destinatário.

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante enumeradas, classificadas nos códigos e posições indicados na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH vigente em 31 de dezembro de 1996:

6 - preparações concebidas para solver, diluir ou remover tintas e vernizes, 3807.00.0300, 3810.10.0100 e 3814.00.0000.’

Desse modo, a consulente vem sofrendo sanções comerciais, uma vez que, em razão do questionamento de um de seus revendedores, outros estão exigindo dela o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, nos termos do art. 312 do RICMS/SP.

(...)

II - O DIREITO

De acordo com o art. 312, § 1°, item 6, do RICMS/SP supracitado e o Convênio n° 74/94, que dispõem sobre o regime de substituição tributária nas operações com tintas, vernizes e outras mercadorias da indústria química, os produtos descritos no art. 312, § 1°, do RICMS/SP e no anexo ao Convênio n° 74, de 30 de junho de 1994, estão sujeitos ao regime de substituição tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços do Estado de São Paulo.

Fato é que, para um produto da indústria de tintas e vernizes ou da indústria química ser submetido ao regime de substituição tributária do ICMS no Estado de São Paulo, faz-se necessária a conjugação de três elementos: a correta descrição do produto, o correspondente código na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM e sua destinação.

O produto ‘ferrox’ possui como componente ativo o ácido fosfórico, extraído do mineral fosfato, estando classificado na tabela TIPI no código 3810.10.10, sendo certo que ele não é uma preparação concebida para solver, diluir ou remover tintas e vernizes.

Outrossim, como se infere no Convênio 74/94, com o qual o RICMS/00 guarda nesse ponto total consonância, a nova redação dada ao item VI do seu Anexo pelo Convênio ICMS 86/95, dispõe, claramente:

Dentre as classificações 3807.00.0300, 3810.10.0100 e 3814.00.0000 há produtos que se identificam como preparações concebidas para solver, diluir ou remover tintas e vernizes. Ou seja, dentre o gênero ‘preparações concebidas para solver, diluir ou remover tintas e vernizes’ há produtos classificados nos itens 3807.00.0300, 3810.10.0100 e 3814.00.0000 (espécies). Todavia, o inverso não é verdadeiro, isto é, nem todos os produtos classificados nos itens 3807.00.0300, 3810.10.0100 e 3814.00.0000 são ‘preparações concebidas para solver, diluir ou remover tintas e vemizes’.

É evidente que, no caso em tela, os produtos abarcados pela substituição tributária são preparações concebidas para solver, diluir ou remover tintas e vernizes, classificadas nos itens 3807.00.0300, 3810.10.0100 e 3814.00.0000.

É fato que os produtos químicos classificados no código 3810 são preparações para decapagem de metais; fluxos para soldar e outras preparações auxiliares para soldar metais; pastas e pós para soldar, compostos de metal e de outras matérias; preparações dos tipos utilizados para enchimento ou revestimento de eletrodos ou de varetas para soldar, entretanto, nem toda preparação para decapagem de metais é concebida para solver, diluir ou remover tintas e vernizes.

O produto ‘ferrox’ não é solvente, diluente, tampouco removedor de tintas e vernizes, mas sim um neutralizador de ferrugem.

Portanto, não há que se falar que o produto ‘ferrox’ está enquadrado no item 6 do parágrafo 1° do art. 312 do RICMS/SP, pois, embora esteja classificado no código NCM 3810.10.10 (preparações para decapagem de metais), não se trata de solvente ou removedor de tintas ou vernizes, sendo seu uso destinado à decapagem de metais, ou melhor, trata-se de um neutralizador de ferrugem.

III - A INDAGAÇÃO

Em face das considerações acima expendidas, indaga-se:

1°) O produto ‘ferrox’, por se tratar de um ácido, mais especificadamente ácido fosfórico usado na decapagem de metais, deve ser submetido ao regime de substituição tributária do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços no Estado de São Paulo?

2°) Caso se entenda que o produto ‘ferrox’ deverá ser submetido ao regime de substituição tributária do ICMS no Estado de São Paulo, o que se admitirá por absurdo, qual seria o seu fundamento legal? A qual artigo do RICMS/SP estaria submetido o produto ‘ferrox’, uma vez que a Seção X (do Título II do Livro II) do RICMS/SP trata das operações com tintas, vernizes e outros produtos da indústria química?

(...)".

2. Preliminarmente, observamos que consta no:

2.1. § 1° do artigo 312 do RICMS/2000:

até 31/12/2008: item 6 (preparações concebidas para solver, diluir ou remover tintas e vernizes, códigos 3807.00.0300, 3810.10.0100 e 3814.00.0000 da NBM/SH);

a partir de 1°/01/2009, tendo em vista a nova redação dada ao § 1° pelo Decreto n° 53.660/2008: item 2 (preparações concebidas para solver, diluir ou remover tintas, vernizes e outros, posições 2707, 2710 (exceto código 2710.11.30), 2901, 2902, 3805, 3807, 3810 ou 3814 da NBM/SH).

2.2. Anexo do Convênio ICMS-74/94:

até 31/12/2008: item VI (preparações concebidas para solver, diluir ou remover tintas e vernizes, códigos 3807.00.0300, 3810.10.0100 e 3814.00.0000 da NBM/SH);

a partir de 1°/01/2009, tendo em vista a nova redação dada ao Anexo pelo Convênio ICMS-104/2008: item II (preparações concebidas para solver, diluir ou remover tintas, vernizes e outros, posições 2707, 2710 (exceto código 2710.11.30), 2901, 2902, 3805, 3807, 3810 ou 3814 da NBM/SH).

3. Ressaltamos que a descrição "preparações concebidas para solver, diluir ou remover tintas e vernizes" foi alterada para "preparações concebidas para solver, diluir ou remover tintas, vernizes e outros" e que a Consulente esclarece que o produto "ferrox" é um líquido que atua quimicamente sobre a superfície do ferro e a ferrugem, transformando-as em fosfatos inertes, e melhorando assim a aderência e o desempenho de pinturas sobre ele aplicadas (e tal informação consta no rótulo do produto, no quesito características, anexado pela Consulente à petição de consulta).

3.1. Como a ferrugem é transformada, pelo produto "ferrox", em fosfato inerte, entendemos que ela deixa de existir, significando, na prática, que ela foi removida.

4. Assim, a Consulente, fabricante do produto "ferrox", classificado, conforme sua informação, no código 3810.10.10 da atual NBM/SH, relativamente às saídas internas desse produto:

4.1. a partir de 1°/01/2009, é responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (artigo 312, I, do RICMS/2000), pois tal produto se enquadra na descrição "solver, diluir ou remover tintas e vernizes e outros";

4.2. até 31/12/2008, não é responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes, pois tal produto não se enquadra na descrição "solver, diluir ou remover tintas e vernizes".

5. Cabe registrar que a responsabilidade pela classificação de produto, segundo a NBM/SH, é do contribuinte e que a competência para sanar qualquer dúvida relativa a tal enquadramento é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.