RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 812, de 26 de Agosto de 2011

ICMS - Comércio exterior - Saída de mercadoria vendida a cliente estabelecido no exterior, para depósito em recinto alfandegado localizado no Estado de São Paulo, no regime de Depósito Alfandegado Certificado (DAC) - Posterior saída a destinatário localizado no Estado do Maranhão - Inaplicabilidade das disposições constantes dos artigos 447 a 450 do RICMS/2000 face à revogação do Convênio ICM-2/88 - Tributação normal.

1. A Consulente, fabricante de fornos industriais, aparelhos e equipamentos não elétricos para instalações térmicas, peças e acessórios, conforme CNAE, informa que "está negociando a venda de equipamento (forno industrial) de sua fabricação, para uma empresa situada na França" e que "a adquirente francesa futuramente promoverá a ‘venda para uma empresa brasileira’, situada no Brasil, no caso, no Estado do Maranhão".

2. Esclarece que a operação será viabilizada da seguinte forma:

"1) venda com saída da mercadoria da (...) [Consulente] em São Paulo sem pagamento do ICMS, considerando que a mercadoria está sendo remetida à exportação;

2) remessa e efetiva entrega da mercadoria no Depósito Alfandegado Certificado - DAC em Guarulhos;

3) retirada e nacionalização da mercadoria pelo mandatário da empresa francesa e adquirente brasileiro, com pagamento de todos os impostos devidos, notadamente, o ICMS."

3. Em seguida, expõe seu entendimento quanto à não-incidência do ICMS devido na "operação equiparada à exportação, em face da remessa ao Depósito Alfandegado Certificado - DAC, com amparo no artigo 447 do Regulamento ICMS atualmente vigente, e nos termos da Portaria SECEX 10, que erige à verdadeira exportação a operação ora informada".

4. Ante o exposto, a Consulente pondera que "efetivamente praticará todos os atos e cumprirá todas as formalidades legais inerentes à exportação", razão pela qual "considera que está amparada pela hipótese de não-incidência prevista na Lei". Para fundamentar seu entendimento, transcreve o "caput" e o § 1º da cláusula primeira do Convênio ICM-2/88, e, ao final, formula as seguintes indagações:

"a) Diante da operação de exportação, onde estão sendo cumpridas todas as formalidades e exigências federais e estaduais, está correto o entendimento de não incidência na remessa da mercadoria ao DAC?

b) A Consulente, em operações futuras que sejam idênticas à ora informada, pode se valer do entendimento de que, sempre que enviar mercadorias ao DACs ou Portos Secos não haverá incidência de ICMS na saída de seu estabelecimento, nos termos da legislação acima transcrita?"

5. Inicialmente, esclarecemos que, como o Convênio ICM-2/88 não foi reconfirmado no prazo de dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição Federal de 1988, nos termos dos §§ 1º e 3º do artigo 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ele foi automaticamente revogado, a partir de 05 de outubro de 1990, conforme declara o Convênio ICMS-60/90.

6. Assim, consideramos que mesmo que a legislação federal relativa às operações de remessa de mercadorias para Armazém Alfandegado sob o regime de Depósito Alfandegado Certificado (DAC) se encontre em vigor, as disposições constantes dos artigos 447 a 450 do RICMS/2000, por sua vez, não têm fundamento em convênio e, portanto, estão desprovidas de eficácia.

7. Dessa forma, passando à resposta, informamos que o entendimento da Consulente não está correto, pois a remessa de mercadoria para depósito em Armazém Alfandegado equipara-se à exportação e não se sujeita à incidência do ICMS, com fundamento no artigo 7º, V, c/c seu § 1º, 1, "b", do RICMS/2000, sob a condição resolutiva de que tal exportação efetivamente se realize, não cabendo aqui falar de "exportação ficta".

8. Em face do exposto, à saída de mercadoria adquirida por cliente estabelecido no exterior a ser entregue em recinto alfandegado situado neste Estado e internada em regime de DAC, que, posteriormente, será retirada por adquirente estabelecido em território brasileiro, aplica-se a tributação normal do ICMS.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.