RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 811, de 30 de Janeiro de 2011

ICMS - Substituição tributária - Saída de mercadoria promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto com destino a distribuidor, que a revenderá para empresa que a integrará ou consumirá em seu processo de industrialização - Inaplicabilidade da exceção prevista no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000.

1. A Consulente, cuja atividade, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é "fabricação de resinas termoplásticas", informa que "é fabricante de produtos químicos derivados do petróleo", especifica os produtos de sua fabricação que são objeto da presente consulta e aduz que tais produtos "se referem a solventes de uso industrial e dessa forma, foram incluídos no rol dos produtos listados no § 1º do artigo 312, do regulamento do ICMS, aprovado pelo decreto nº 45.490/00 e alterações posteriores."

2. Em seguida, salienta que a destinação dos referidos produtos "é integralmente para utilização como insumo industrial", que "parte das mercadorias objeto da presente Consulta possui circulação controlada pela ANP - Agência Nacional de Petróleo, Polícia Federal e Polícia Civil e, em alguns casos, há inclusive exigência de licenças específicas para aquisição dos mesmos (...) Portanto, a premissa é que são produtos altamente controlados e, também, jamais destinados a consumo final" e que "não se tratam de produtos de uso na construção civil. Muito embora capitulados juntamente com as tintas e vernizes, no mencionado art. 312 do RICMS, seu emprego é necessariamente como insumo industrial, sendo matéria-prima para a fabricação de outros produtos químicos (...)".

3. Assim, registra que o artigo 264, I, do RICMS/2000, determina que "não há incidência do ICMS - ST nas saídas de produtos destinados a integração em processo de industrialização. Tal situação é de bastante clareza quando o destinatário do produto fornecido pelo sujeito passivo por substituição é a própria indústria que irá consumi-los em sua produção. Contudo, a mesma tranqüilidade em relação às regras de substituição tributária não se verifica no caso em que a circulação das mercadorias se dê em direção a uma empresa distribuidora para que esta promova as vendas aos contribuintes que efetivamente irão destinar a consumo industrial."

4. Transcreve referido artigo e, em resumo, manifesta seu entendimento no sentido de que "o supra destacado dispositivo é inequívoco ao excepcionar a incidência da ST quando sabidamente tratar-se de mercadorias destinadas à fabricação de outras, às quais tenham sido integradas, ou consumidas. E seu comando é dirigido à finalidade, ou seja, ao uso que será dado ao produto, e não à qualidade do adquirente. Conseqüentemente, entende a Consulente que não deve aplicar a substituição tributária por ocasião das saídas dos mesmos, sejam seus destinatários indústrias, sejam distribuidores, por serem produtos que não possuem outro uso possível que não o industrial, inclusive não tendo qualquer possibilidade de emprego diretamente na construção civil, caso em que se poderia cogitar da venda a consumo final, já que as empresas desse ramo são consideradas como consumidoras finais."

5. Por fim, a Consulente questiona "se está correto seu entendimento, para o fim de não aplicar a substituição tributária relativamente aos produtos especificados na presente consulta, mesmo que sejam destinados a estabelecimentos distribuidores, em território paulista."

6. De início, transcrevemos o artigo 312 do RICMS/2000, que trata da substituição tributária relativa às operações com tintas, vernizes e outros produtos da indústria química, lembrando que os produtos descritos no relato da presente Consulta estão arrolados no item 2 do § 1º do citado artigo:

"Artigo 312 - Na saída das mercadorias arroladas no § 1°, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes ou na entrada para uso ou consumo do estabelecimento destinatário:

I - a estabelecimento de fabricante, de importador ou de arrematante de mercadoria importada do Exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

2 - preparações concebidas para solver, diluir ou remover tintas, vernizes e outros, 2707, 2710 (exceto posição 2710.11.30), 2901, 2902, 3805, 3807, 3810 ou 3814;

(...)" (grifamos)

7. Denota-se que a substituição tributária prevista no artigo 312 do RICMS/2000 é aplicável na saída de fabricante, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas em seu § 1° que se caracterizem como tintas, vernizes e outros produtos da indústria química. Para que seja aplicável a sistemática da substituição tributária às saídas realizadas pela Consulente, é necessário que os produtos objeto das operações de saída internas se enquadrem na descrição e se classifiquem na posição, subposição ou código da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH) especificados no § 1º. Nesse sentido, recomendamos a leitura da Decisão Normativa CAT-12/2009.

8. Dessa forma, o produto, caracterizando-se como qualquer um dos indicados no referido § 1º, encontra-se abrangido pela substituição tributária disciplinada pelo artigo 312 do RICMS/2000. Caso contrário, aplicam-se as regras gerais do imposto às operações de saída com essa mercadoria.

9. O artigo 264 do RICMS/2000, que faz parte da disciplina comum relativa à substituição tributária com retenção antecipada do imposto, por sua vez, assim dispõe:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a:

I - integração ou consumo em processo de industrialização;

II - estabelecimento paulista, quando a operação subsequente estiver amparada por isenção ou não-incidência;

III - outro estabelecimento do mesmo titular, desde que não varejista;

IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;

V - estabelecimento situado em outro Estado.

(...)

§ 4º - Na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário."

10. Observa-se que o artigo 264, transcrito acima, afasta a aplicação da substituição tributária à "saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto", de mercadoria sujeita à substituição tributária destinada a alguma das hipóteses contidas nos incisos I a V. Assim, o substituto tributário, a fim de determinar se é aplicável tal artigo, deve, a cada saída que promover com mercadorias sujeitas à substituição tributária, analisar se o destino a ser dado a elas, no estabelecimento adquirente, será um daqueles descritos em seus incisos.

11. Com relação, especificamente, à exceção contida no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, nota-se que referido inciso afasta a aplicação da substituição tributária quando a mercadoria for adquirida para integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente.

11.1. Frise-se, por oportuno, que não se trata, simplesmente, de saber se o estabelecimento adquirente é ou não industrial; trata-se de saber se o adquirente integrará ou consumirá a mercadoria em seu processo de industrialização. Caso o estabelecimento adquirente seja industrial mas não integre ou consuma a mercadoria em seu processo de industrialização, estará descaracterizada a situação prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000. Por outro lado, mesmo que o adquirente não seja estabelecimento industrial para efeito de incidência do IPI (art. 4º, I, RIPI), mas integre ou consuma a mercadoria adquirida em seu processo de industrialização (considerando-se que, para efeito de aplicação da legislação do ICMS, industrialização é qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, conforme previsto no inciso I do artigo 4º do RICMS/2000), caracteriza-se a situação prevista no inciso I do artigo 264 em questão.

12. Reforça tal entendimento o fato de que caso a mercadoria vendida sem retenção do imposto por substituição tributária, com fundamento no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, não seja integrada nem consumida em processo de industrialização pelo próprio adquirente, restará caracterizado o disposto no seu § 4º: "na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário".

13. Conforme relato apresentado, verifica-se que as saídas promovidas pela Consulente, objeto da presente Consulta, são destinadas a estabelecimentos distribuidores (ou seja, estabelecimentos que não integrarão nem consumirão tais mercadorias em processo de industrialização, mas as revenderão a terceiro, ainda que este terceiro empregue as mercadorias nessas finalidades), de modo que resta impossibilitada a aplicação do inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 à hipótese sob análise, o que responde à indagação formulada, reproduzida no item 5 desta resposta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.