RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 807, de 21 de Janeiro de 2011

ICMS - Substituição tributária estabelecida pelo artigo 313-O do RICMS/2000 - Saída interna de mercadoria arrolada no § 1° do citado artigo com destino a (i) estabelecimento atacadista ou varejista: aplicabilidade, (ii) fabricante da mesma mercadoria ou de outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição: inaplicabilidade em razão do disposto no artigo 264, IV, do mesmo Regulamento.

1. A Consulente expõe que:

1.1. o seu ramo de atividade é a fabricação de aparelhos eletrônicos e elétricos para uso automotivo;

1.2. fabrica o aparelho BEA 724 analisador de gases com display, classificado no código 9027.10.00 da NBM/SH;

1.3. referido aparelho está incluído na lista de produtos abrangidos pela substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000;

1.4. vende esse aparelho para uma indústria deste Estado, que posteriormente o revende;

1.5. a indústria compradora, com fundamento no artigo 264, inciso IV e § 1°, do RICMS/2000, entende que não deve receber a mercadoria com o ICMS retido;

1.6. ocorre que "não possui informação de que a empresa (...) produz ou não mercadoria semelhante ou enquadrada na mesma modalidade de substituição, para a não aplicação de substituição tributária na venda, conforme dispõe o inciso IV do artigo 264 do RICMS";

1.7. "outra situação que nos causa dúvida, dentro do mesmo fato de venda à (...) é o texto do § 2° do mesmo artigo 264, o qual dispõe: ‘o disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção’";

1.8. não sabe se a compradora é atacadista ou varejista, sendo que, conforme Cadastro de Contribuintes de ICMS - Cadesp, está enquadrada no CNAE 2941-7/00 (fabricação de peças e acessórios para o sistema motor de veículos automotores), e, assim, não tem certeza se aplica ou não a substituição tributária com base nas disposições do § 2° do artigo 264 do RICMS/2000.

2. Isso posto, pergunta:

"1°) É correto aplicar a retenção do imposto por substituição tributária sobre um determinado produto, quando o adquirente não produz ou comercializa esse mesmo produto ou outro produto enquadrado na mesma modalidade de substituição?

2°) Como modalidade de substituição inserida no inciso IV, devemos entender como sendo a forma de antecipação do ICMS, independentemente de qual seja a mercadoria, isto é, poderia ser outra mercadoria diferente da que nos referimos, ou seja, o Analisador de Gases?

3°) Caso (a compradora) seja considerada varejista, e venda outros produtos aplicando a substituição tributária, seria correto (a Consulente) aplicar o inciso IV do artigo 264, não aplicando a substituição tributária na operação?

4°) Caso (a compradora) seja considerada atacadista, e venda outros produtos aplicando a substituição tributária, seria correto (a Consulente) não aplicar o inciso IV do artigo 264, aplicando assim a substituição tributária na operação?

5°) O disposto no § 2° do artigo 264 poderia ser aplicado na venda pela (Consulente) à (compradora) do aparelho supra, caso a mesma seja considerada atacadista e independentemente de qual mercadoria a mesma vende no atacado?".

3. Apreende-se, do exposto, que a Consulente se refere ao item 100 do § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000 "analisadores de gases ou de fumaça (sonda lambda), 9027.10.00".

3.1. Lembramos que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

4. O artigo 264, inciso IV, do RICMS/2000 prevê que, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.

5. As disposições do artigo 264, inciso IV, do RICMS/2000 não alcançam o varejista, que não é responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição (ele realiza a última etapa de circulação da mercadoria, ou seja, não há saída subsequente).

5.1. Desse modo, a Consulente deve efetuar a retenção antecipada do ICMS na saída interna de produto relacionado, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH, no § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000 com destino a estabelecimento varejista.

6. A Consulente também deve efetuar a retenção antecipada do ICMS na saída interna de produto relacionado, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH, no § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000 com destino a estabelecimento atacadista, tendo em vista a previsão do § 2º do artigo 264 do RICMS/2000.

7. Na saída interna de produto relacionado, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH, no § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000 com destino a estabelecimento fabricante da mesma mercadoria ou de outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (ou seja, constante no mesmo artigo do RICMS/2000), tendo em vista a previsão do inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, a Consulente não efetuará a retenção antecipada do ICMS.

7.1. Visando certificar-se da regularidade do tratamento tributário adotado nessas saídas internas, convém solicitar, para cada venda realizada, declaração firmada pelo adquirente, em que conste qual produto relacionado no § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000 ele fabrica. Eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, sem prejuízo das sanções previstas dentro das normas do direito aplicável, a atribuição de responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000. Alerte-se que essa declaração não exime a responsabilidade da Consulente prevista no § 4° do artigo 264 do RICMS/2000.

8. Isso posto, consideramos respondidas as indagações formuladas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.