1. A consulta está assim formulada:

"(...)

DA MATÉRIA DE FATO E DE DIREITO

A consulente explora o comércio de madeiras e seus artefatos, tintas, vernizes, diluentes, materiais para acabamentos, ferragens, ferramentas, máquinas e equipamentos, produtos hidráulicos, elétricos, materiais para construção em geral, adquiriu do Estado de Santa Catarina através da nota fiscal 197605 de 07/07/2008, "Selador nitro celulose fundo acabamento" classificação NBM/SH 3214.90.00. Alega que, apesar de o artigo 313-Y do RICMS/SP, acrescentado pelo Decreto n° 52.921/2008 arrolar dentre as mercadorias sujeitas à retenção do ICMS por substituição tributária os produtos classificados na posição NBM/SH 3214, entende que tal norma legal não é aplicável às mercadorias por ele comercializadas, quais sejam, "seladora base nitro celulose para aplicação em móveis de madeira", mas, sim, apenas às operações praticadas com mercadorias consideradas "selantes para revestimento", empregadas em construção civil.

Em virtude de se tratar de uma quantidade variada de produtos passíveis de classificação na posição NBM/SH 3214, rege a Nota Explicativa do Sistema Harmonizado (NESH) que a utilização e a finalidade devem ser os critérios norteadores para se fazer o respectivo enquadramento.

Assim, conforme aduzido da descrição dos produtos objeto da retenção por substituição tributária, nos termos do Decreto estadual em referência, verifica-se que os mesmos foram adjetivados pelo legislador que levou em consideração a finalidade/destinação. Por essa razão, no entendimento do contribuinte, dos produtos classificados na posição NBM/SH 3214 estão sujeitos à substituição tributária apenas as argamassas, os seladores e outras massas, desde que utilizados para revestimento, empregadas em construção civil.

Diante do exposto, consulta se está correto seu entendimento de que as mercadorias tidas como "seladora base nitro celulose para aplicação em móveis de madeira", classificada na posição 3214 da TIPI por serem distintas de "argamassas, selantes, e outras massas para revestimento", não estão sujeitas à retenção antecipada do ICMS.

(...)".

2. Uma vez que a Decisão Normativa CAT-5/2008 trata da questão posta na presente consulta, transcrevemos o seu teor:

"Decisão Normativa CAT - 5, de 17-7-2008

(DOE 18-07-2008)

ICMS - Substituição tributária - Inaplicabilidade dessa sistemática relativamente a produto arrolado no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 que não se caracterize como material de construção ou congênere

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:

1. Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta n° 324/2008, de 10 de junho de 2008, cujo texto é reproduzido a seguir, com as adaptações necessárias:

"A - A substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas no seu § 1° que se caracterizem como materiais de construção ou congêneres.

A.1 - Dessa forma, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no § 1° do artigo 313-Ydo RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção ou congêneres, não estão enquadrados na responsabilidade de retenção do ICMS por substituição tributária instituída pelo presente dispositivo.

B - Por oportuno, cabe lembrar que o § 1° do artigo 1° do Anexo XI (denominado "Operações relativas à construção civil") do RICMS/2000 exemplifica como sendo obras de construção civil (e é nelas que, em regra, os materiais de construção e congêneres são aplicados) as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral.

C - Saliente-se, por fim, que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre ele não se caracterizar como material de construção ou congênere, é de responsabilidade do contribuinte (...)".

2. Dessa forma, na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, de mercadorias arroladas no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 que não se caracterizem como materiais de construção ou congêneres não se aplica a retenção antecipada do imposto por substituição tributária.".

3. Considerando que a Consulente não informou se o produto em referência eventualmente pode ser usado em construção civil, cabe enfatizar que, para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção ou congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas exemplificativamente no mencionado § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.