RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 795, de 15 de Fevereiro de 2011

ICMS - Empresa optante pelo Simples Nacional - Obrigatoriedade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal - Reduções de base de cálculo não correspondem a reduções de alíquota.

1. A Consulente, "comerciante varejista enquadrada no (...) SIMPLES NACIONAL, atuando no ramo de comércio de artigos do vestuário e acessórios", informa que "adquire artigos do vestuário (produtos têxteis) classificados nos capítulos 50 a 58 e 60 a 63 da NCM, cujos produtos na sua saída da indústria paulista com destino ao comerciante varejista são beneficiados com a redução da base de cálculo (...) resultando em uma carga tributária de 12%, conforme disciplina o Decreto 56.066, de 04/08/2010".

2. Afirma que "algumas dessas aquisições de mercadorias para revenda são feitas de indústrias localizadas em outras Unidades da Federação", o que "implica na ocorrência do fato gerador do recolhimento complementar do ICMS, nos termos do inciso XIII, letra ‘h’ do § 1º do art. 13 da Lei Complementar 123/06". Acrescenta que, diante de tal dispositivo é obrigada a concluir que sobre "a aquisição de mercadorias por não consumidores (para revenda) incidirá também a diferença de alíquotas entre aquela praticada na operação interestadual e a interna".

3. Argumenta que essa interpretação representa "flagrante desrespeito à norma constitucional prevista no inciso VIII do art. 155 da Constituição Federal, uma vez que o referido dispositivo diz que caberá ao Estado destinatário o imposto correspondente ao diferencial de alíquota somente nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final (letra "a" do inciso VII do artigo 155 c/c inciso VIII, todos da CF/88)".

4. Menciona a legislação paulista "que disciplinava o regime tributário simplificado às micro e pequenas empresas (Lei nº 10.086/98)", a qual também fazia referência à cobrança do diferencial de alíquota e cujos "constantes questionamentos de inconstitucionalidade (...) eram justificados com os argumentos de que não se tratava de diferencial de alíquota e sim de mecanismo que visava anular eventual desvantagem concorrencial decorrente de possíveis diferenças de tributação entre as diversas unidades federadas".

5. Desse modo, entende a Consulente que "o atual dispositivo da letra ‘h’ do inciso XIII do art. 13 da LC 123/06 tenha o mesmo objetivo, ou seja, anular qualquer desvantagem concorrencial decorrente de possíveis diferenças de tributação entre as unidades federadas, sob pena de, qualquer justificativa diferente a essa ser tratada como desrespeito à norma do art. 155, VII e VIII da CF".

6. "Nesse contexto é que surge a dúvida da Consulente, no sentido de aplicação ou não da redução da base de cálculo prevista no artigo 52 do Anexo II do Decreto nº 45.290/2000, quando da apuração do diferencial de alíquotas previsto na letra ‘h’ do inciso XIII do art. 13 da LC 123/06".

7. Em seu entendimento, "se o objetivo da norma inserida na LC 123/06 também foi o de eliminar eventuais desvantagens concorrenciais entre as unidades federadas, traduz-se que uma vez aplicada e recolhida a diferença de alíquotas do imposto em favor do Estado destinatário, o produto deve chegar ao comerciante paulista, em tese, ao mesmo custo caso fosse adquirido de fabricante paulista".

8. Raciocina que "caso não seja considerada, para efeito da apuração da letra ‘h’ do inciso XIII do art. 13 da LC 123/06, a redução da base de cálculo prevista no art. 52 do Anexo II do RICMS/SP, o custo para o varejista, do produto adquirido diretamente da indústria paulista, tornar-se-á muito menor que o produto oriundo de outro estado, pois na composição do preço da indústria paulista a carga tributária é reduzida a um percentual de no mínimo 12%, enquanto o produto vindo de outra UF, será originalmente tributado à mesma carga de 12%, contudo será acrescido de mais 6% no ato da entrada em território paulista (...)".

9. Portanto, a seu ver, "ao adquirir uma mercadoria têxtil (art. 52 do Anexo II do RICMS) de um fabricante de outra unidade da federação, não terá que recolher o diferencial de alíquota previsto na letra ‘h’ do inciso XIII do art. 13 da LC 123/06, uma vez que a carga tributária de ambos corresponde a 12%". Não obstante, informa que "vem recolhendo até a presente data o diferencial de alíquota".

10. Em vista do exposto, solicita manifestação deste órgão acerca da sua interpretação.

11. Conforme apontado pela própria Consulente, fazendo referência ao artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea "h", da Lei Complementar Federal nº 123/2006, o Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal, devendo ser observado o disposto no § 5º do artigo citado e a legislação que disciplina a matéria em cada Estado.

12. No Estado de São Paulo, o artigo 2º, inciso XVI e § 6º, e o artigo 115, inciso XV-A, alínea "a" e § 8º, ambos do RICMS/2000, disciplinam a matéria:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

XVI - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", de mercadorias, oriundas de outro Estado ou do Distrito Federal.

(...) § 6° - Na hipótese do inciso XVI, o valor do imposto devido será calculado mediante a multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

(...)".

"Artigo 115 - Além de outras hipóteses expressamente previstas, o débito fiscal será recolhido mediante guia de recolhimentos especiais, observado o disposto no artigo 566, podendo efetivar-se sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 528 e os juros de mora, até os momentos adiante indicados, relativamente aos seguintes eventos:

(...)

XV-A - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", até o último dia útil da primeira quinzena do mês subseqüente ao da entrada:

a) de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna;

(...)

§ 8° - Para fins do disposto na alínea "a" do inciso XV-A, a alíquota interestadual a ser adotada será a de 12% (doze por cento)." - grifos nossos.

13. Assim, informamos que, na aquisição de produtos têxteis de contribuinte do ICMS situado em outra unidade da Federação, destinados à comercialização, a Consulente está sujeita ao recolhimento do valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença (6%) entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo. Lembramos, que reduções de base de cálculo não correspondem a reduções de alíquota.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.