RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 768, de 08 de Fevereiro de 2011

ICMS - Obrigações acessórias - Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) - Venda de mercadorias para empresas sediadas em outro Estado, que serão empregadas em obras de construção civil situadas neste Estado - Operação interna, na hipótese de o fornecedor e a obra estarem localizados no Estado de São Paulo, ainda que o adquirente se situe em Estado diverso - Qualquer operação (interna ou interestadual) realizada com destinatário localizado em outra unidade da Federação, que enseja a emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, sujeita o emitente a obrigatoriedade de emissão da NF-e (alínea "b" do inciso III do artigo 7º da Portaria CAT-162/2008).

1. A Consulente formula consulta nos seguintes termos:

"A consulente opera no ramo de COMÉRCIO VAREJISTA DE FERRAGENS E FERRAMENTAS.

O PROTOCOLO do ICMS nº 42, de 31/07/2009 - DOU 15/07/2009, retificado pelo DOU de 24/07/2009, estabeleceu a obrigatoriedade da utilização da Nota Fiscal Eletrônica NF-e, pelo critério da CNAE e, a cláusula 2ª, item II deste mesmo PROTOCOLO estabelece que os contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações com DESTINATÁRIO LOCALIZADO EM UNIDADE DE FEDERAÇÃO DIFERENTE DAQUELA DO EMITENTE também está obrigado.

Diante disto, fazemos a seguinte consulta:

1. Vendemos mercadorias para empresas com sede em outras unidades da federação, porém as mesmas serão consumidas em obras dentro do estado. A nota fiscal é emitida com o endereço da sede da empresa, com a observação do local da entrega no local da obra, dentro do estado. Neste caso, estamos enquadrados neste PROTOCOLO e obrigados a emitir NF-e, Modelo 55 em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1A?"

2. Preliminarmente, registre-se que a legislação paulista relativa à Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) está fundamentada: no Ajuste SINIEF 07/2005, que instituiu a NF-e e o Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica (DANFE); no Protocolo ICMS 10/2007, que estabelece a obrigatoriedade de utilização da NF-e pelo critério do desenvolvimento das atividades ali especificadas; e no Protocolo ICMS 42/2009, que estabelece a obrigatoriedade de utilização de NF-e pelo critério da CNAE e de operações com os destinatários que especifica.

2.1. A obrigatoriedade de emissão da NF-e e do DANFE está disciplinada na Portaria CAT-162/2008 e suas alterações, e os cronogramas dessa obrigatoriedade estão definidos segundo os critérios estabelecidos nos incisos I, II e III do artigo 7º da referida portaria:

(i) o inciso I leva em consideração o desenvolvimento, de forma preponderante ou secundária, das atividades econômicas constantes do Anexo I da referida Portaria, está fundamentado no Protocolo ICMS 10/2007;

(ii) o inciso II leva em consideração o enquadramento nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, principal ou secundário, constantes do Anexo II da mesma Portaria, está fundamentado no Protocolo ICMS 42/2009; e

(iii) o inciso III leva em consideração três tipos de operações, quais sejam, operações destinadas (a) a Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (b) cujo destinatário esteja localizado em outra unidade da Federação; e (c) de comércio exterior. Também está fundamentado no Protocolo ICMS 42/2009.

3. Relativamente à operação relatada, importa esclarecer que, conforme já assinalado por este órgão consultivo em outras ocasiões, quando o fornecedor e a obra estiverem localizados no Estado de São Paulo, a operação é interna, ainda que o adquirente se situe em Estado diverso.

3.1. Neste caso, na Nota Fiscal deverão ser utilizados os CFOPs referentes às operações internas, tendo em vista o fato de a circulação da mercadoria se dar exclusivamente dentro do Estado de São Paulo.

3.2. Esclareça-se, ainda, que a adoção da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), modelo 55, não deve alterar os procedimentos normalmente previstos na legislação para determinada situação, sendo esse documento eletrônico utilizado, em substituição, em todas as hipóteses originariamente previstas para a emissão da Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A (Portaria CAT-162/2008, artigo 40).

4. Isso posto, cabe transcrever o artigo 7º, inciso III, alínea "b" da Portaria CAT-162/2008:

"Art. 7º - Deverão, obrigatoriamente, emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, os contribuintes que:

(...)

III - independentemente da atividade econômica exercida, a partir de 1º de dezembro de 2010, realizarem operações:

(...)

b) cujo destinatário esteja localizado em outra unidade da Federação;

(...)"

4.1. Da leitura dos dispositivos acima transcritos infere-se que a partir de 1º/12/2010, independentemente da atividade desenvolvida, o contribuinte que realizar operação (interna ou interestadual) com destinatário localizado em outra unidade da Federação, que enseja a emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, sujeita o emitente a obrigatoriedade de emissão da NF-e.

5. Dessa forma, embora seja interna a operação descrita pela Consulente (venda de mercadorias que serão empregadas em obra de construção civil neste Estado, para empresa sediada em outro Estado), o fato de a destinatária do documento fiscal estar localizada em outra unidade da Federação obriga o seu estabelecimento à emissão de NF-e, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A.

5.1. Frise-se que se o estabelecimento da Consulente não se enquadrar em outras hipóteses de obrigatoriedade, esta ficará restrita às operações previstas no inciso III do artigo 7º da Portaria CAT-162/2008, a teor do que dispõe o item 3 do § 3° do mesmo artigo.

6. Tendo em vista que o estabelecimento da Consulente não iniciou a emissão de NF-e, no prazo estabelecido no inciso III do artigo 7º da Portaria CAT-162/2008, deverá, com base no instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000, procurar o Posto Fiscal a que estejam vinculadas as suas atividades para que possa regularizar a sua situação.

7. Por derradeiro, na hipótese de a Consulente deparar-se com algum problema operacional relativo ao procedimento de emissão da NF-e poderá buscar orientação no "sítio" específico disponibilizado pela Secretaria da Fazenda, enviando suas perguntas através do "Fale Conosco" (www.fazenda.sp.gov.br/nfe/), uma vez que não cabe a este órgão consultivo orientar e/ou analisar eventuais dificuldades técnicas-operacionais no preenchimento de documentos eletrônicos.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.