RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 767, de 07 de Fevereiro de 2011

ICMS - Obrigações acessórias - Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) - Abastecimento de veículo de propriedade de empresa situada em outro Estado por estabelecimento varejista de combustível localizado no Estado de São Paulo - Operação interna (inteligência do artigo 36, § 4°, do RICMS/2000 e nota 4 do subitem 3.5 da Decisão Normativa CAT-1/2001) - Qualquer operação (interna ou interestadual) realizada com destinatário localizado em outra unidade da Federação, que enseja a emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, sujeita o emitente a obrigatoriedade de emissão da NF-e (alínea "b" do inciso III do artigo 7º da Portaria CAT-162/2008).

1. A Consulente, que atua no comércio varejista de combustíveis e lubrificantes, formula consulta nos seguintes termos:

"(...)

O PROTOCOLO do ICMS nº 42, de 31/07/2009 - DOU 15/07/2009, retificado pelo DOU de 24/07/2009, estabeleceu a obrigatoriedade da utilização da Nota Fiscal Eletrônica NF-e, pelo critério da CNAE e, a cláusula 2ª, item II deste mesmo PROTOCOLO estabelece que os contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações com DESTINATÁRIO LOCALIZADO EM UNIDADE DE FEDERAÇÃO DIFERENTE DAQUELA DO EMITENTE também está obrigado.

Diante disto, fazemos a seguinte consulta:

1. Vendemos, através de abastecimento diretamente nos veículos, combustíveis e lubrificantes para empresas com sede em outros estados da federação. Não há remessa de mercadoria para outro estado. Neste caso, estamos enquadrados neste PROTOCOLO e obrigados a emitir NF-e, Modelo 55 em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A?"

2. Preliminarmente, registre-se que a legislação paulista relativa à Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) está fundamentada: no Ajuste SINIEF 07/2005, que instituiu a NF-e e o Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica (DANFE); no Protocolo ICMS 10/2007, que estabelece a obrigatoriedade de utilização da NF-e pelo critério do desenvolvimento das atividades ali especificadas; e no Protocolo ICMS 42/2009, que estabelece a obrigatoriedade de utilização de NF-e pelo critério da CNAE e de operações com os destinatários que especifica.

2.1. A obrigatoriedade de emissão da NF-e e do DANFE está disciplinada na Portaria CAT-162/2008 e suas alterações, e os cronogramas dessa obrigatoriedade estão definidos segundo os critérios estabelecidos nos incisos I, II e III do artigo 7º da referida portaria:

(i) o inciso I leva em consideração o desenvolvimento, de forma preponderante ou secundária, das atividades econômicas constantes do Anexo I da referida Portaria, está fundamentado no Protocolo ICMS 10/2007;

(ii) o inciso II leva em consideração o enquadramento nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, principal ou secundário, constantes do Anexo II da mesma Portaria, está fundamentado no Protocolo ICMS 42/2009; e

(iii) o inciso III leva em consideração três tipos de operações, quais sejam, operações destinadas (a) a Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (b) cujo destinatário esteja localizado em outra unidade da Federação; e (c) de comércio exterior. Também está fundamentado no Protocolo ICMS 42/2009.

3. Relativamente à operação relatada, importa esclarecer que, conforme já assinalado por este órgão consultivo em outras ocasiões, a Consulente, por seu estabelecimento, quando da venda a varejo de combustível e lubrificante, ao fazer o abastecimento de veículos dentro do Estado de São Paulo, ainda que os mesmos sejam de propriedade de empresas sediadas em outros Estados, estará praticando uma operação interna (artigo 36, § 4°, do RICMS/2000 e Nota 4 do subitem 3.5 da Decisão Normativa CAT-1/2001).

3.1. Neste caso, na Nota Fiscal deverão ser utilizados os CFOPs referentes às operações internas, tendo em vista o fato de a circulação da mercadoria se dar exclusivamente dentro do Estado de São Paulo.

3.2. Observe-se, ainda, que, por se tratar de estabelecimento varejista, por regra, a Consulente deve ser usuária do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF), emitindo Cupom Fiscal "nas vendas à vista a pessoa natural ou jurídica não-contribuinte do imposto, em que a mercadoria for retirada ou consumida no próprio estabelecimento pelo comprador" (artigo 135 do RICMS/2000, observadas as hipóteses dos §§ 1º e 2º desse mesmo artigo). Já na venda para contribuinte do ICMS (sediado neste ou em outro Estado), mesmo com a mercadoria sendo retirada no estabelecimento pelo comprador, conforme já definido por este órgão consultivo em diversas oportunidades, deve ser emitida a Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A (ou NF-e, no caso de obrigatoriedade).

3.2.1. Neste ponto, vale registrar a possibilidade estabelecida pela Portaria CAT-90/2000 de emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, no final do período de apuração, englobando os Cupons Fiscais emitidos para um mesmo adquirente de mercadoria, desde que inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS (essa opção veda a emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, por ocasião de cada operação) - Portaria CAT-90/2000, artigo 1º, § 3º. Cada Cupom Fiscal emitido, além dos demais requisitos, deverá conter impressos pelo equipamento ECF, o nome ou a razão social e o número de inscrição estadual do adquirente da mercadoria (Portaria CAT-90/2000, artigo 1º, § 1º). Tal permissão tem por finalidade única facilitar o cumprimento de obrigações acessórias por parte dos contribuintes usuários de equipamento ECF.

3.3. Esclareça-se, ainda, que a adoção da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), modelo 55, não deve alterar os procedimentos normalmente previstos na legislação para determinada situação, sendo esse documento eletrônico utilizado, em substituição, em todas as hipóteses originariamente previstas para a emissão da Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A (Portaria CAT-162/2008, artigo 40).

4. Isso posto, cabe transcrever o artigo 7º, inciso III, alínea "b" da Portaria CAT-162/2008:

"Art. 7º - Deverão, obrigatoriamente, emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, os contribuintes que:

(...)

III - independentemente da atividade econômica exercida, a partir de 1º de dezembro de 2010, realizarem operações:

(...)

b) cujo destinatário esteja localizado em outra unidade da Federação;

(...)"

4.1. Da leitura dos dispositivos acima transcritos infere-se que a partir de 1º/12/2010, independentemente da atividade desenvolvida, o contribuinte que realizar operação (interna ou interestadual) com destinatário localizado em outra unidade da Federação, que enseja a emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, sujeita o emitente a obrigatoriedade de emissão da NF-e.

5. Dessa forma, embora seja interna a operação descrita pela Consulente (abastecimento de veículo de propriedade de empresa situada em outro Estado por estabelecimento varejista de combustível localizado no Estado de São Paulo), o fato de a destinatária do documento fiscal estar localizada em outra unidade da Federação, obriga o seu estabelecimento à emissão de NF-e, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A.

5.1. Frise-se que se o estabelecimento da Consulente não se enquadrar em outras hipóteses de obrigatoriedade, esta ficará restrita às operações previstas no inciso III do artigo 7º da Portaria CAT-162/2008, a teor do que dispõe o item 3 do § 3° do mesmo artigo.

6. Tendo em vista que o estabelecimento da Consulente não iniciou a emissão de NF-e, no prazo estabelecido no inciso III do artigo 7º da Portaria CAT-162/2008, deverá, com base no instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000, procurar o Posto Fiscal a que estejam vinculadas as suas atividades para que possa regularizar a sua situação.

7. Por derradeiro, na hipótese de a Consulente deparar-se com algum problema operacional relativo ao procedimento de emissão da NF-e poderá buscar orientação no "sítio" específico disponibilizado pela Secretaria da Fazenda, enviando suas perguntas através do "Fale Conosco" (www.fazenda.sp.gov.br/nfe/), uma vez que não cabe a este órgão consultivo orientar e/ou analisar eventuais dificuldades técnicas-operacionais no preenchimento de documentos eletrônicos.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.