RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 766, de 21 de Janeiro de 2011

ICMS - Substituição tributária - Saída interna de mercadoria relacionada, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH, no § 1° do artigo 313-W do RICMS/2000, com destino a estabelecimento que a utilizará exclusivamente como insumo (ingrediente) no preparo de refeições: sendo o remetente substituto tributário, pela previsão do artigo 264, inciso I, desse Regulamento, subordinação às normas comuns da legislação (sem retenção antecipada do ICMS); sendo o remetente contribuinte substituído, tal retenção já foi anteriormente efetuada.

1. O Consulente expõe que:

1.1. "é entidade representativa de empresas que exploram atividades de industrialização e comercialização de produtos do ramo alimentício (produtos da indústria alimentícia)";

1.2. "nos termos do artigo 313-W do RICMS/SP, ficou atribuída a responsabilidade pela retenção antecipada e pagamento do imposto incidente nas operações internas subseqüentes, dentre outros, ao estabelecimento de fabricante localizado no Estado de São Paulo que promover saídas das mercadorias exclusivamente relacionadas no respectivo parágrafo 1°, classificadas nas posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH) que menciona";

1.3. "na consecução de suas atividades, os associados da Consulente realizam operações com produtos da indústria alimentícia utilizados como insumos (ingredientes) em processos que implicam a modificação da sua natureza ou da sua apresentação, ou então implicam o seu aperfeiçoamento para consumo";

1.4. "como exemplo, a Consulente cita os produtos à base de trigo e farinhas, como massas alimentícias (NBM/SH 1905.90.90), previstos na alínea "b" do item 7 do § 1° do artigo 313-W do RICMS/SP, ou então os produtos à base de carne e peixe, como enchidos (embutidos) e produtos semelhantes de carne, como o recheio toscana (NBM/SH 1601.00.00), previstos na alínea "a" do item 9 do § 1° do artigo 313-W do RICMS/SP, os quais são utilizados para a produção de pizzas, salgados e refeições em geral por bares, restaurantes, padarias e similares";

1.5. "diante da natureza e destinação dos produtos comercializados pelos associados da Consulente, não há, em relação a estes, cadeia ou saída subseqüente";

1.6. "vale dizer que, no caso dos exemplos acima, bastante comuns, o produto entra no estabelecimento destinatário (bar, restaurante, padaria e congêneres) como ‘massa de trigo ou farinha’ e sai como ‘pizza’ ou ‘salgado’, ou seja, não há uma saída subseqüente da ‘massa’";

1.7. entende que, nos termos do artigo 264, inciso I, do RICMS/SP, as saídas internas de tais produtos não se sujeitam à retenção antecipada do ICMS por substituição tributária, não sendo alcançados, portanto, pelo artigo 313-W do mesmo Regulamento;

1.8. a Decisão Normativa CAT-15/2009 assim dispõe:

"(...) Cabe esclarecer, inicialmente, que a razão de ser da exceção à aplicação do regime de substituição tributária, prevista no inciso I do artigo 264, acima transcrito, decorre do fato de que quando a mercadoria é integrada ou consumida em processo de industrialização ela perde a sua individualidade, passando a fazer parte de outro produto, de maneira que se torna impossível nova saída dessa mercadoria, restando, assim, impossibilitada a aplicação do regime de substituição tributária relativamente a essa mercadoria. Dessa forma, pode-se deduzir que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 tem finalidade meramente didática.

(...)

Por fim, visando certificar-se da regularidade do tratamento tributário adotado nas saídas internas, convém ao contribuinte remetente da mercadoria solicitar aos adquirentes, para cada venda realizada, declaração firmada em que conste expressamente para qual finalidade o produto adquirido será utilizado. (...)"

2. Isso posto, indaga:

"(i) É devido o ICMS no regime monofásico da substituição tributária, com a retenção antecipada do imposto, nos termos do artigo 313-W do RICMS/SP, em relação à venda (saída interna) de produtos da indústria alimentícia destinados a bares, restaurantes, padarias e similares utilizados como insumos (ingredientes) na preparação ou processamento de refeições em geral (pratos, lanches, salgados, etc.)?

(i.a) (a) Caso o primeiro quesito seja negativo, como os associados da Consulente deverão proceder em relação aos seus documentos fiscais de saída interna? (b) Deverão indicar a classificação do produto na NBM/SH no campo "Dados do Produto" do documento fiscal de saída? (c) Deverão inserir uma observação no campo "Informações Complementares" do documento fiscal de saída, indicando a não sujeição do produto no regime da substituição tributária? (d) E ainda, deverão obter declaração firmada pelo destinatário do produto atestando a sua finalidade e utilização?

(i.b) Caso a resposta ao primeiro quesito seja positiva, os associados da Consulente que receberem mercadoria (destinatários) não destinada à saída subseqüente (revenda no estado em que se encontra), com retenção do ICMS na fonte por substituição tributária, poderão se creditar desse imposto, nos termos previstos no artigo 272 do RICMS/SP?"

3. Preliminarmente, esclarecemos que a resposta à primeira indagação terá como premissa que os produtos alimentícios adquiridos pelos filiados do Consulente serão insumos (ingredientes) utilizados exclusivamente no preparo de refeições, em outras palavras, seus filiados não promovem, em hipótese nenhuma, saídas subsequentes dos mesmos produtos adquiridos.

4. Desse modo, a saída interna, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto (por exemplo, fabricante), de mercadoria relacionada, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH, no § 1° do artigo 313-W do RICMS/2000, destinada a integração ou consumo em processo de industrialização, nos termos do artigo 264, inciso I, desse Regulamento, deve subordinar-se às normas comuns da legislação (sem retenção antecipada do ICMS).

5. No entanto, na saída interna, promovida por contribuinte substituído (por exemplo, atacadista que adquiriu a mercadoria com o imposto retido), não é aplicável a previsão do inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, pois o substituto tributário já efetuou a retenção antecipada do ICMS por substituição tributária.

6. Complementarmente, cabe comentar que este órgão consultivo já se pronunciou em ocasiões anteriores no sentido de que a diluição em água, de suco em pó ou de suco concentrado, não caracteriza industrialização para efeitos do inciso I do artigo 264 do RICMS/2000.

7. Tendo em vista que o Consulente não informou se os seus filiados adquirem as mercadorias de sujeito passivo por substituição ou de contribuinte substituído, fica prejudicada a resposta às questões (i.a) e (i.b).

7.1. Ademais, relativamente ao artigo 513, II, "c", do RICMS/2000 (indicação, de modo sucinto e claro, da dúvida a ser dirimida), tomando como exemplo as questões contidas na indagação "i.a", temos que, quanto a "a" e "b", faltou esclarecer se o Consulente efetivamente se refere às mercadorias produzidas pelos seus filiados e como eles as descrevem nos documentos fiscais de saída, quanto a "c" e "d", salvo melhor juízo, elas seriam oportunas se os filiados do Consulente fossem substitutos tributários e remetentes das mercadorias e não destinatários.

7.2. Lembramos que, de acordo com o artigo 513, § 2°, do RICMS/2000, cada consulta deve referir-se a uma só matéria, admitindo-se a cumulação, na mesma petição, somente no caso de questões conexas. Conforme o entendimento deste órgão consultivo, manifestado em outras oportunidades, somente se configura a conexão entre questões quando a solução de uma delas depender da solução de outra.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.