RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 760, de 31 de Janeiro de 2011

ICMS - Nota Fiscal Eletrônica - Nas vendas fora do estabelecimento (artigo 434 do RICMS/2000) destinadas a Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, não se aplica a dispensa de emissão de NF-e de que trata o item 2 do § 4º do artigo 7º da Portaria CAT 162/2008 (na redação dada pela Portaria CAT 182/2010).

1. A Consulente informa que é "fabricante de gases industriais (Oxigênio, Nitrogênio, Argônio, Hélio e suas misturas) extraídos do ar respirável assim como outros produtos obtidos através de diversos processos de fabricações tais como o Hidrogênio, Acetileno, Dióxido de Carbono, Protóxido de Azoto, etc." e que esses produtos são comercializados de duas formas:

"a) no formato gasoso embalados em cilindros específicos para os tipos de armazenagens e movimentações pretendidas,

b) no formato líquido, transportados em carretas criogênicas, que permitem a manutenção da forma líquida até o destinatário final, quando então é transbordado para outros recipientes criogênicos (tanques) ou convertidos para gasosos no ato do consumo."

2. Relata que, em virtude da especificidade dos produtos, que não permite saber a priori qual a quantidade que será efetivamente entregue a cada cliente, utiliza, para essa comercialização, os procedimentos de venda sem destinatário certo, observando o disposto nos artigos 433 e 434 do RICMS/2000 e na Portaria CAT 162/2008.

3. Esclarece que, dentre seus clientes, há empresas públicas federais, estaduais e municipais.

4. Transcreve o disposto no item 2 do § 4º do artigo 7º da Portaria CAT 162/2008, que estabelece a dispensa da emissão de Nota Fiscal Eletrônica na "saída de mercadoria sem destinatário certo para a realização de operação fora do estabelecimento, de que trata o artigo 434 do Regulamento do ICMS".

5. Observa que, em seu entendimento, essa dispensa se dá "pelo fato de não haver tecnologia ainda disponível que faça o contato necessário de internet entre o equipamento do contribuinte e a SEFAZ para validar a assinatura digitalizada do documento eletrônico (NF-e) acrescido das regiões geográficas que ainda persistem sem atendimento de sinal de telefonia (as chamadas áreas de sombras)".

6. Transcreve, também, o disposto na alínea "a" do inciso III do mesmo artigo 7º da Portaria CAT 162/2008, que estabelece que "deverão, obrigatoriamente, emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, os contribuintes que independentemente da atividade econômica exercida, a partir de 01 de dezembro de 2010, realizarem operações destinadas a Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios".

7. Entende que há um conflito entre o disposto no item 2 do § 4º do artigo 7º da Portaria CAT 162/2008 e o disposto na alínea "a" do inciso III do mesmo artigo.

8. Diante do exposto, indaga se está correta a utilização da Nota Fiscal, modelo 1, nas vendas efetuadas fora do estabelecimento, contendo a expressão "dispensado de emissão de NF-e PCAT xxxI2008 - art. 7°- Hipótese ‘-‘" (§5º do artigo 7º da Portaria CAT 162/2008)

9. Inicialmente, é importante registrar que o item 2 do § 4º do artigo 7º da Portaria CAT 162/2008, citado pela Consulente, foi alterado pela Portaria CAT 182/2010 (efeitos a partir de 1º de dezembro de 2010). Assim, esse dispositivo, com a nova redação, estabelece que:

"Art. 7º - Deverão, obrigatoriamente, emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, os contribuintes que:

I - exerçam as atividades relacionadas no Anexo I;

II - estiverem enquadrados nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE relacionados no Anexo II;

III - independentemente da atividade econômica exercida, a partir de 1º de dezembro de 2010, realizarem operações:

a) destinadas a Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

(...)

§ 4º - Não se aplica a obrigatoriedade de emissão da NF-e:

(...)

2 - prevista nos incisos I e II, à saída de mercadoria remetida sem destinatário certo para a realização de operação fora do estabelecimento, de que trata o artigo 434 do Regulamento do ICMS, desde que, cumulativamente:

(...)". (grifos nossos).

10. Note-se que, com a alteração da redação do item 2 do § 4º do artigo 7º da Portaria CAT 162/2008, ficou claro que a dispensa de emissão da NF-e nas vendas de mercadorias sem destinatário certo (artigo 434 do RICMS/2000) não se aplica quando a obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal Eletrônica estiver enquadrada no inciso III do artigo 7º da mesma Portaria.

11. Assim, quando o contribuinte realizar operações destinadas a Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (inciso III do artigo 7º da Portaria CAT 162/2008) não se enquadrará na dispensa constante do item 2 do §4º do artigo 7º, devendo emitir a correspondente Nota Fiscal Eletrônica, ainda que a venda tenha sido efetuada nos termos do artigo 434 do RICMS/2000.

12. Registre-se que, considerando os problemas operacionais relatados, relativos ao procedimento de emissão do referido documento fiscal eletrônico no momento da efetiva entrega do produto (gases industriais) ao estabelecimento do cliente (itens 2 e 5 desta resposta), a Consulente deverá buscar orientação por meio do "sítio" específico disponibilizado pela Secretaria da Fazenda, enviando suas perguntas através do "Fale Conosco" (www.fazenda.sp.gov.br/nfe/), uma vez que não está entre as competências desta Consultoria Tributária orientar os contribuintes quanto a resolução de dificuldades técnico-operacionais na emissão da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e.

13. Cabe-nos esclarecer, ainda, que, se a Consulente entender que existe procedimento que possa facilitar o cumprimento de suas obrigações acessórias tributárias, poderá apresentar pedido para a adoção de Regime Especial, nos termos dos artigos 479-A e seguintes do RICMS/2000 e da Portaria CAT 43/2007, que será analisado pelo órgão competente que verificará a conveniência e a oportunidade de sua concessão.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.