RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 75/2012, de 11 de Abril de 2012.

ICMS - Diferimento previsto no artigo 391 do RICMS/2000 - Aplica-se a redução da base de cálculo do imposto prevista no artigo 3º, inciso VIII, do Anexo II do RICMS/2000 às saídas internas de pescados, de modo que a carga tributária corresponda a 7% (sete por cento) - Nessa medida, os créditos relativos à aquisição do pescado de outras unidades federadas, não pode exceder o referido montante de 7% (sete por cento) (artigo 66, inciso VI, do RICMS/2000).

1. A Consulente, cuja CNAE corresponde a "comércio atacadista de produtos alimentícios em geral", formula consulta tributária nos seguintes termos:

"Assunto: ICMS - Diferimento previsto no artigo 391 do RICMS/2000 - Aplica-se a redução da base de cálculo do imposto prevista no artigo 3º, inciso VIII, anexo II do RICMS/2000 as saídas internas de pescado, de modo que a carga tributária corresponda a 7% (sete por cento) - Nessa medida, os créditos relativos à aquisição do pescado de outras unidades federadas, não pode exceder o referido montante de 7% (sete por cento) (artigo 66, inciso VI, do RICMS/2000).

1. A consulente com atividade principal classificada sob o CNAE 4639-7/01 (Comércio atacadista) atuando no estado de São Paulo com aquisições internas de pescado, recebe a mercadoria com diferimento do ICMS, não se creditando assim do imposto nas entradas da mercadoria.

2. Relata que pretende adquirir peixe fresco de distribuidores de outro estado como, por exemplo, Rio de Janeiro, sendo que essa mercadoria vem com imposto pago pelo contribuinte daquele estado, com destaque nas notas fiscais, nossa indagação é se é correto o entendimento de que respeitando todas as disposições legais que se aplicam a operação de atacado para pescado, eu posso me creditar do ICMS destacado na nota fiscal em operações interestadual?

3. Em caso negativo, qual seria o dispositivo legal que vetaria o referido crédito na entrada?

[...]"

2. Inicialmente, cabe ressaltar que a presente resposta adotará como premissa que a operação subsequente, promovida pela Consulente, com o pescado adquirido de outros Estados preenche todos os requisitos legais para a aplicação do diferimento e da redução da base de cálculo (artigos 391 e 3º, VIII, do Anexo II, ambos do RICMS/2000).

3. Segundo o artigo 391 e o artigo 3º, do Anexo II, ambos do RICMS/2000:

"Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas operações com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, XVII, redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):
I - sua saída para outro Estado;
II - sua saída para o exterior;
III - sua saída do estabelecimento varejista;
IV - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização."

"Artigo 3° - (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-128/94, cláusula primeira): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 50.071 de 30-09-2005; DOE 1°-10-2005)
[...]
VIII - pescados, exceto crustáceos e moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos;
[...]
§ 2° - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria, bem como à correspondente prestação de serviço de transporte, quando: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 53.219, de 07-07-2008; DOE 08-07-2008)
1 - destinar-se a integração ou consumo em processo de industrialização das mercadorias indicadas nos incisos I a XV, XXII e XXIII;
2 - a saída subseqüente da mercadoria recebida ou do produto resultante de sua industrialização não estiver sujeita à redução de base de cálculo prevista neste artigo."

4. O artigo 391 do RICMS/2000 nada diz a respeito da tributação da operação do atacadista, mas trata tão-somente de diferimento do lançamento do imposto, que é uma forma de substituição tributária. Havendo diferimento, o lançamento do imposto devido por determinado sujeito passivo fica postergado para ser feito conjuntamente com o lançamento a ser realizado em operação futura por outro contribuinte. No caso em exame, cabe ao estabelecimento varejista que der saída interna de pescado efetuar conjuntamente o lançamento do imposto devido pela Consulente com o devido pela sua operação própria.

5. Não obstante o lançamento do imposto devido na operação praticada pela Consulente esteja diferido para momento futuro, sua tributação se dá com a incidência da norma de redução da base de cálculo tratada no artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000. Pois não há na norma distinção de tributação pelo fato de o estabelecimento ser atacadista ou varejista. Há redução de base de cálculo em toda e qualquer operação interna com pescados em estado natural, resfriados, congelados, salgados, etc., excetuados os enlatados ou cozidos, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento), igualmente para o atacadista e para o varejista - muito embora caiba a este, por força do artigo 391, como já explicado, lançar o imposto devido por aquele. Não é possível interpretação em sentido contrário, pois nenhuma distinção quanto à condição de atacadista ou varejista faz a norma, além do que não há nenhuma incompatibilidade na incidência concomitante dela e do artigo 391 - ao contrário, são complementares.

6. Feitas essas considerações, esclarecemos que as saídas internas com destino a varejistas são tributadas a 7% e, consoante dispõe o inciso VI do artigo 66 do RICMS/2000 (citado, inclusive, pela própria Consulente, na inicial) não pode a Consulente creditar-se integralmente do imposto relativo às aquisições interestaduais de pescados de outras Unidades Federadas calculado pela alíquota de 12%, mas apenas do correspondente a 7% do valor da base de cálculo do imposto considerado na aquisição da mercadoria.

7. Alerte-se, por fim, que, conforme esclarece o Comunicado CAT-36/2004, o crédito de imposto correspondente à entrada de mercadoria remetida por estabelecimento localizado em outra unidade federada que se beneficie com incentivos fiscais que não observaram a legislação de regência do ICMS para serem emanados, somente será admitido até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade de origem.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.