RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 728, de 25 de Abril de 2011

ICMS - Operações interestaduais de saída de produtos asfálticos com destino a estabelecimento de empresa de construção civil - Somente é aplicável a alíquota interestadual quando for comprovado que o destinatário é, efetivamente, contribuinte do ICMS no Estado em que está localizado - Artigo 56-A do RICMS/2000.

1) A Consulente, cuja atividade indicada por sua CNAE é a de "comércio atacadista de outros produtos químicos e petroquímicos não especificados anteriormente", informa que "exerce a atividade de distribuição de produtos asfálticos" e "atua no mercado nacional através de suas filiais estabelecidas nos Estados do MT, MS, MG, CE, BA, RJ, RS, TO".

2) Relata que "algumas empresas do ramo de construção civil, também exercem atividade de comércio ou indústria, as vezes de forma e volume que as caracterize como contribuinte do ICMS e as vezes realizam esporadicamente operações sujeitas ao ICMS. Em ambos os casos nem sempre tais empresas entregam documentação suficiente para que a consulente faça uma análise consistente para aplicação da alíquota devida à operação sem assumir risco de exigência de diferenças de impostos".

3) Exemplifica com uma dessas empresas que está localizada no "Estado do Mato Grosso do Sul, com atividade econômica declarada no SINTEGRA: ‘Outras obras de Engenharia Civil não especificadas anteriormente’ [...] e com CNAEs: ‘43.13-4-00 Obras de terraplanagem’ e ‘43.19-3-00 serviços de preparação do terreno não especificados anteriormente’ [...]. Ela possui atestado de condição de contribuinte do ICMS [...]" (documentos anexados à consulta). Registra, ainda, que muitas dessas empresas apresentam o atestado de contribuintes instituído pelo Convênio ICMS 137/2002, "como se o Estado de São Paulo fosse signatário" (cópia, como exemplo, anexada à consulta).

4) Reproduz o artigo 56-A do RICMS/2000 e demonstra entender que a alíquota a aplicada na referida operação é a interna. Isso posto, faz os seguintes indagações:

4.1) "Nas operações interestaduais a regra do artigo 56-A é absoluta, ou seja, aplica-se a alíquota interna na operação, indistintamente a qualquer empresa do ramo da construção civil, independente da mesma realizar operações subseqüentes tributadas pelo ICMS? Se sim ou não, por quê"?

4.2) "Sendo negativa a resposta anterior, que documento fiscal e sua periodicidade, é suficiente para caracterizar o adquirente, empresa do ramo da construção civil, como contribuinte do ICMS no Estado de destino da Mercadoria, para a consulente comprovar ao Fisco Paulista em fiscalizações de suas atividades"?

4.3) "Em relação ao Estado de São Paulo, todas empresas de construção civil aqui estabelecidas são consideradas não contribuintes do ICMS para fins do diferencial de alíquotas, até mesmo as realizem operações subseqüentes tributas pelo ICMS? Se sim ou não, por quê"?

4.4) "Sendo negativa a questão anterior, como deve a empresa de construção civil estabelecida neste Estado, proceder junto a seus fornecedores de outros estados, salientando que pode ser, inclusive, outro estabelecimento da consulente"?

4.5) "Ainda, em elação ao item 4, que documento e sua periodicidade será fornecido ao remetente para aplicação da alíquota interestadual, inclusive para retenção do diferencial de alíquotas com produtos sujeitos a ST a ser recolhido a este Estado, caso o Estado remetente permita a aplicação da alíquota interestadual"?

4.6) "Sendo negativa a resposta do item 3, ou seja, o estado de São Paulo, entenda que referida empresa de construção civil, preenche os requisitos de contribuinte do ICMS, mas a operação de aquisição seja realizada aplicando-se a alíquota interna do Estado Remetente, o adquirente deverá recolher o diferencial de alíquotas do ICMS? Se sim ou não, por quê"?

5) Observe-se que, conforme cópia anexada à consulta, o "Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS", emitido pela Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso do Sul, em 11 de junho de 2010, tem como prazo de validade a data de 17 de março de 2011.

6) Registre-se, inicialmente, que, em diversas oportunidades esta Consultoria esclareceu que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação. Igualmente, o fato de o estabelecimento informar, em seu cadastro, determinados códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, por si não é suficiente para definir sua condição de contribuinte ou não do ICMS, embora, a princípio, todas as atividades exercidas, ainda que secundárias, devam estar registradas no respectivo Cadastro de Contribuintes estadual.

7) Feita essas considerações, destacamos que, nos termos do "caput" do artigo 56-A do RICMS/2000, nas operações realizadas por contribuinte paulista que destine mercadorias a estabelecimento de empresa de construção civil situado em outro Estado, aplica-se a alíquota interna do ICMS (mesmo quando o estabelecimento destinatário esteja inscrito no cadastro de contribuintes de ICMS do outro Estado, conforme observado no item anterior).

8) Com a revogação do § 2º do artigo 56-A do RICMS/2000, pelo artigo 3º do Decreto nº 52.921, de 18 de abril de 2008, para que seja aplicável, na operação de saída de mercadoria com destino a empresa de construção civil situada em outra unidade da Federação, a alíquota interestadual, não mais basta apenas a comprovação da realização, por esta, de uma operação relativa à circulação de mercadorias nos 12 (doze) meses anteriores à data da aquisição da mercadoria.

9) Todavia, embora esse órgão consultivo já tenha assinalado que as disposições do artigo 56-A sejam taxativas, também, já entendeu ser aplicável a alíquota interestadual quando for comprovado que o destinatário - estabelecimento de empresa de construção civil - é também, efetivamente, contribuinte do ICMS no Estado em que está localizado, nos termos do "caput" do artigo 4º da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

10) Para isso, considerando a fé pública que reveste os documentos oficialmente emitidos pelos órgãos de governo, verifica-se que declarações emitidas pela Fazenda estadual da situação do destinatário, em princípio, são válidas, para os efeitos da definição da alíquota aplicável às operações interestaduais aqui analisadas,. Neste caso, caberá, eventualmente, à fiscalização direta de tributos averiguar, no caso concreto, a autenticidade da respectiva documentação.

11) No que se refere ao diferencial de alíquota, na situação em que a empresa de construção civil paulista se limite à execução de obras de engenharia civil com fornecimento de materiais adquiridos de terceiros, sua atividade não estará sujeita à incidência do ICMS. Nessa hipótese, ela não se configura como contribuinte do imposto estadual e, portanto, não há que se falar em recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS.

12) Todavia, no caso de empresa de construção civil se caracterizar como contribuinte do ICMS (sujeita, portanto, às regras normais de apuração do ICMS) e, eventualmente, empregue a mercadoria recebida em aquisição interestadual (sob alíquota interestadual), em sua obra, sob regime de empreitada ou subempreitada, deverá submeter-se ao recolhimento do diferencial de alíquota, nos moldes previstos pelos artigos 2º, inciso VI e § 5º, e 117 do RICMS/2000, observado ainda as demais regras pertinentes aos produtos e operações envolvidos (entre as quais a da substituição tributária).

13) Por fim, entendemos prejudicadas as questões reproduzidas nos subitens 4.5 e 4.6 desta resposta, tendo em vista o até aqui exposto e ser a consulta um meio para o contribuinte esclarecer dúvida pontual sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual (artigo 510 do RICMS/2000). Cada consulta deve referir-se a uma só matéria, admitindo-se a cumulação, na mesma petição, somente quando se tratar de questões conexas (artigo 513, § 2º), observado que, segundo entendimento já reiterado desta Consultoria, são consideradas não-conexas duas ou mais questões quando a solução de uma delas não depender da solução da(s) outra(s).

14) Excepcionalmente, considerando que a Consulente cita seu outro estabelecimento (subitem 4.4 da presente resposta) e que, na petição promoveu certa confusão ao informar a inscrição estadual desse outro estabelecimento equivocadamente, uma vez que o endereço e o número do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) efetivamente remetia à Consulente (estabelecimento assim identificado), estende-se os efeitos da presente resposta ao estabelecimento cadastrado sob o CNPJ xxx xxxx e IE 6xxx xxxx.