1) A Consulente, cuja atividade preponderante indicada por sua CNAE é "comércio atacadista de produtos alimentícios em geral", "promove a fabricação, distribuição e compra e venda de produtos nutricionais para lactentes (crianças de 0 a 12 meses de idade incompletos), dentre os quais se inserem as fórmulas infantis (...) 1, (...) 2, (...) 1 e (...) 2", informando para cada um dos produtos a sua composição nutricional (cópias de rótulos foram anexadas à consulta).

2) Informou que os produtos por ela fabricados são "feitos à base de leite de origem animal (vaca)", "produzido e comercializado na forma ‘em pó’", "todavia, com modificação de suas características de proteína (substituição de uma parte da caseína para proteína do soro), adição de óleos vegetais, e de outras fontes de carboidrato (lactose e maltodextrina), além de vitaminas e minerais" e que estão enquadrados na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) sob o código 1901.1010, sendo caracterizados como "leite modificado" para alimentação infantil.

3) Argumenta que apesar da "modificação para o atendimento das necessidades nutricionais e metabólicas do lactente, a composição de tais fórmulas infantis é o leite" e cita a Portaria 977/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) que fixa "a identidade e as características mínimas de qualidade a que devem obedecer as Fórmulas Infantis para Lactentes e as Fórmulas Infantis de Seguimento".

4) Em seguida, transcreve o Decreto nº 52.586/2007, que deu nova redação ao inciso II do artigo 3º do Anexo II do Regulamento do ICMS ao reduzir a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas de produtos componentes da "cesta básica", dentre os quais o "leite esterelizado (longa vida), produzido em território paulista, classificados nos códigos 0401.10.10 e 0401.20.10 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH, e leite em pó". (grifos da transcrição)

5) Atesta que o "leite modificado próprio para alimentação infantil" comercializado por ela, "não está configurada dentre aquelas posições beneficiadas pela redução da base de cálculo do ICMS", "porém, entende a Consulente que se beneficia da mencionada redução da base de cálculo do ICMS, por tratar-se de leite que encontra-se na forma ‘em pó’".

6) Articula que a desoneração pretendida pelo legislador estadual tem motivação na diminuição do preço dos alimentos normalmente consumidos pela população de baixa renda, excluídos da lista os itens mais sofisticados, e argumenta que "o leite fabricado pela Consulente atende à motivação pela qual pretendeu beneficiar-se os produtos da cesta básica".

7) Reproduz, ainda, a Resposta à Consulta nº 113/2002 que dispõe sobre a redução da base de cálculo então prevista no inciso V do artigo 3º (cesta básica) do Anexo II do RICMS/2000 para operações internas com o produto "óleo composto" (70% óleo de soja e 30% azeite de oliva importado), argumentando que "a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo já se pronunciou sobre a possibilidade de se promover a inserção de outros ingredientes em determinado produto, sem que haja alteração de sua substância a ponto de vedar a aplicação de determinado benefício fiscal".

8) Por fim, indaga: "a redução da base de calculo do ICMS sobre operações internas do ‘leite em pó’, conforme descrito no artigo 3º, inciso II, do Anexo II do RICMS (...), é aplicável aos produtos (...) 1, (...) 2, (...) 1 e (...) 2"?

9) Registre-se, de início, que o leite em pó é obtido a partir da secagem do leite, extraindo a água de sua massa. Por conseguinte, o leite em pó tem as mesmas características nutricionais e metabólicas do leite líquido.

10) Tanto é que o leite líquido e o leite em pó estão classificados no mesmo capítulo 4 ("Leite e lacticínios; ovos de aves; mel natural; produtos comestíveis de origem animal, não especificados nem compreendidos em outros Capítulos"), respectivamente nas posições 0401 e 0402, da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH.

11) Assim, tendo em vista que a norma do inciso II do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000, refere-se expressamente a leite em pó e assim deve ser entendido como o produto, de origem animal, conhecido pelo público em geral simplesmente como leite em pó, adquirido nos supermercados e congêneres.

12) Os produtos comercializados pela Consulente caracterizam-se como "preparações alimentícias de produtos das posições 04.01 a 04.04", que, por sua vez, como mencionado anteriormente, estão classificados no Capítulo 19 ("Preparações à base de cereais, farinhas, amidos, féculas ou leite; produtos de pastelaria") da NBM/SH no código 1901.10.10 (Leite modificado). Portanto, fica entendido que, efetivamente, o leite ou o leite em pó é utilizado como matéria-prima, ou seja, como um dos ingredientes para a elaboração de fórmulas infantis resultando em um produto diferente.

13) Por outro lado, no tocante ao caso relatado na Resposta de Consulta n.º 113/2002, no item 7 desta resposta, o benefício fiscal de redução de base de cálculo é para óleos vegetais comestíveis. Como assinalado por este órgão consultivo em outra oportunidade, com base em normatização da ANVISA, o produto "óleo composto", resultante da mistura de óleos vegetais diferentes, não o descaracteriza da denominação "óleos vegetais comestíveis refinados".

14) Portanto, diante de todo o exposto, consubstancia que há óbice em conceder o beneficio fiscal da redução às operações internas com os produtos denominados "fórmulas infantis". Assim, a Consulente deverá continuar aplicando a alíquota de 18% (dezoito por cento) prevista no artigo 52, inciso I, do RICMS/2000, sem utilizar qualquer redução de base de cálculo.

15) Por fim, cabe esclarecer que a responsabilidade pela classificação do produto na NBM/SH é do contribuinte e a competência é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.