RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 717, de 29 de Março de 2011

ICMS - Obrigações acessórias - Emissão de documentos fiscais - Movimentação de bens móveis (mídias) para locação - Remessa e retorno de DVDs, Blu-Rays e similares para abastecimento de equipamento eletrônico de autoatendimento (quiosque) - Devolução pelo locatário em locais diversos - Falta de previsão legal - Necessidade de Regime Especial (artigo 479-A do RICMS/2000).

1. A Consulente, cuja atividade, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), corresponde a "aluguel de fitas de vídeo, DVDs e similares", expõe:

"(...) não está obrigada a emitir Nota Fiscal, para locação dos DVDs, conforme disposto na Lei Complementar 116/2003, e na forma do art. 7º, IX, do RICMS-SP.

A legislação estadual contempla com a não-incidência do ICMS as operações que envolvem a locação de bens móveis, considerando que esses não se enquadram no conceito de mercadoria, portanto, fora do campo de competência tributária desse imposto.

O mesmo fato ocorre com relação ao ISS, uma vez que na Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de Julho de 2003, o subitem 3.01 da Lista de Serviços foi objeto de veto presidencial, não mais sujeitando-se à tributação do ISS.

(...)

A Consulente solicita confirmação de Procedimento Fiscal que pretende adotar para o transporte das mídias (DVDs e Blu-Ray) no trajeto compreendido entre a sede da empresa e o local onde o quiosque está situado e vice-versa.

As mídias são armazenadas internamente em cada quiosque, que está instalado em local de grande acesso de pessoal, geralmente no Hall de acesso de edifícios comerciais, mediante cessão de espaço físico, formalizado através de contrato de locação assinado pelo Síndico e/ou representante do Condomínio e pelo sócio-administrador da Consulente.

Os assinantes poderão consultar, reservar e locar os títulos disponíveis em cada equipamento através da tela de auto-atendimento e, adicionalmente, através de ambiente específico na web da empresa habilitada para consulta e reserva de títulos. Os títulos locados são retirados no próprio equipamento, sendo que a devolução das mídias locadas poderá ser realizada em qualquer equipamento.

Para transportar os DVDs e Blu-Ray até o local de destino (quiosques), será emitida uma nota fiscal de remessa para locação, da seguinte forma:

· natureza da operação:’Remessa em locação’

· CFOP: 5.949 ou 6.949, conforme o local de destino;

· no campo, ‘Informações Complementares’, a expressão: ‘Não-incidência do ICMS, conforme art. 7º, IX do RICMS/00, aprovado pelo decreto nº 45.490/00’.

O controle de Remessa e Retorno dos DVDs será efetuado através do site da Netmovies, que registrará os DVDs que entraram, que foram retirados e que foram devolvidos em cada quiosque, o que possibilitará a Consulente fazer o retorno simbólico dos DVDs, que não retornaram ao quiosque, e emitir uma nova nota fiscal de Remessa em locação para os DVDs que serão realocados no quiosque.

Entende a Consulente que, ao fazer o retorno simbólico dos DVDs poderá fazê-la na totalidade da nota fiscal de Remessa, já que, simultaneamente emitirá nova nota fiscal de Remessa em Locação para a totalidade dos DVDs constantes em cada quiosque.

(...)

Apesar de não estar obrigada a emitir nota fiscal para acobertar o processo de locação de DVDs, a Consulente entende que deve emitir nota fiscal para envio de DVDs para seus quiosques nos quais serão locados, a fim de manter o controle de saída e entrada dos DVDs. Entende que pode emitir NF de remessa em locação para transporte, e, para reabastecer o quiosque, poderá efetuar o retorno de DVDs simbolicamente, no total da remessa enviada, e na sequência emitir uma nova nota de Remessa em Locação na quantidade total dos DVDs alocados em cada quiosque."

2. De início, registre-se que, em consulta aos dados cadastrais do estabelecimento da Consulente, verifica-se que o mesmo está enquadrado apenas na CNAE 7722-5/00 - "aluguel de fitas de vídeo, DVDs e similares", embora em seu Estatuto Social conste como objeto social "o comércio e a prestação de serviços de locação online de filmes, jogos e vídeos, podendo também ser através de mídias tais como CDs, fitas, VHS, DVDs e jogos eletrônicos e ainda, a prestação de serviços de publicidade, cessão de espaço, na rede mundial de computadores conhecida como Internet" (grifo da transcrição). Dessa forma, infere-se que a Consulente está inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado por exercer atividades sujeitas à incidência do ICMS.

2.1. Frise-se que o enquadramento na CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) deve se basear na atividade econômica preponderante efetivamente exercida pelo estabelecimento (artigo 29 do RICMS/2000), devendo, ainda, ser incluídas atividades secundárias, se exercidas pelo estabelecimento (artigo 12, inciso II, alínea "h", do Anexo III da Portaria CAT-92/1998).

3. Isso posto, cabe esclarecer que a atividade de locação de bens móveis, desde que envolva apenas a locação e não a comercialização desses bens está fora do campo de incidência do ICMS (conforme inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000), mas "desde que os referidos bens voltem ao estabelecimento de origem". (grifo nosso)

4. Ressalte-se que o estabelecimento inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS, mesmo na hipótese de realizar apenas atividades não alcançadas pelo ICMS, deverá observar a legislação que rege esse imposto (artigo 498 do RICMS/2000).

5. Em vista disso, a Consulente está obrigada à emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, para acobertar a remessa dos DVDs, Blu-Rays e similares para abastecer o equipamento eletrônico de locação (quiosque), utilizando o CFOP 5.949 e indicando como natureza da operação "Simples Remessa", mencionando os dados do seu estabelecimento no quadro "Destinatário" e, no campo "Informações Complementares" do quadro "Dados Adicionais", a observação de que trata-se de "remessa de bens móveis que ficarão disponíveis para locação" (consignando, se for o caso, os dados do equipamento eletrônico e do contrato de cessão de espaço) e, ainda, a expressão "não-incidência do ICMS, conforme o artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000".

6. Dessa forma, em princípio, está correto o entendimento da Consulente, relativamente à remessa dos bens móveis para reabastecimento do equipamento eletrônico de autoatendimento (quiosque), na hipótese sob análise.

7. Entretanto, no tocante ao ajuste referente à devolução desses bens em equipamento diverso do original, não há previsão na legislação tributária paulista para o "retorno simbólico", conforme procedimento pretendido pela Consulente, principalmente quando esses bens locados são da mesma espécie dos que o seu estabelecimento pode comercializar.

7.1. Por regra, todo bem remetido para fins de locação deve retornar efetivamente ao estabelecimento de origem. Ressalte-se, entretanto, que, visando facilitar o cumprimento de suas obrigações acessórias, a Consulente poderá solicitar Regime Especial, que será analisado pela Administração Tributária, conforme critérios de conveniência e oportunidade (artigo 479-A do RICMS/2000 e Portaria CAT-43/2007).

8. Assim, considerando o exposto nos itens 2, 4 e 5 desta resposta, a Consulente deverá analisar se os procedimentos que vem adotando estão em conformidade com as regras tributárias pertinentes e, conforme o caso, dirigir-se ao Posto Fiscal ao qual estão vinculadas as suas atividades para:

(i) não ser necessário efetuar o retorno efetivo dos bens remetidos para locação a seu estabelecimento, considerando o exposto no subitem 7.1 desta resposta, deverá requerer a adoção de Regime Especial;

(ii) efetuar, se necessário, a correção do seu enquadramento na CNAE e/ou incluir sua(s) atividade(s) secundária(s), com base naquelas que efetivamente exerce (subitem 2.1 desta resposta).

9. Saliente-se, por derradeiro, que, como as movimentações dos bens locados podem se dar em território de outros Estados, a Consulente deverá consultar o fisco dessas unidades da Federação sobre os procedimentos que pretende adotar.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.