ICMS – Substituição tributária – O valor do imposto a ser recolhido a este Estado, segundo essa sistemática, por contribuinte enquadrado no “Simples Nacional”, relativamente a fatos geradores ocorridos até 31/12/2008, devia ser apurado mediante aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista no artigo 41 do RICMS/SP.

1. A consulta está assim formulada:

"(...)

1. DOS FATOS

1.1. A consulente é produtora, distribuidora e comerciante atacadista de CDs e DVDs, todos inseridos na sistemática de substituição tributária (artigos 313-M e 313-N do RICMS/00 e Protocolo ICMS-19/85).

1.2. Nas aquisições junto a contribuintes inscritos no ‘Simples Nacional’, vem recebendo mercadorias com o imposto retido pelo fornecedor, substituto tributário, calculado por diferentes critérios, a saber:

a) aplicação da alíquota de 18% sobre a base de cálculo da substituição tributária, deduzindo o imposto devido pela operação própria do remetente, calculado pela alíquota de 12% na operação interestadual, ou de 18% na operação interna, apesar de não haver destaque ou indicação do ICMS próprio na nota fiscal;

b) aplicação da alíquota de 18% sobre a base de cálculo da substituição tributária, sem a dedução de qualquer parcela de imposto devido na operação própria do remetente.

2. DA CONSULTA

Face às divergências acima apontadas, a consulente deseja saber da forma de cálculo da retenção do imposto nas saídas de contribuintes optantes do ‘Simples Nacional’, com a finalidade de comercialização pela consulente, considerando o termo ‘imposto devido pela operação própria do remetente’ extraído do artigo 268 do RICMS/00 e da cláusula quarta, III, do Protocolo ICMS-19/85.

(...)".

2. Relativamente aos fatos geradores ocorridos até 31/12/2008, o substituto tributário enquadrado no Simples Nacional esteve sujeito à norma disposta nos itens 1 e 3 do § 2° do artigo 268 do RICMS/2000, na redação dada pelo Decreto n° 52.104, de 29/08/07, abaixo transcritos:

"1 - incluirá o valor do imposto devido na operação própria no valor devido pela substituição tributária, quando a operação subseqüente for interna;

(...)

3 - recolherá o valor resultante da aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a correspondente operação ou prestação, por guia de recolhimentos especiais, até o último dia útil da primeira quinzena do mês subseqüente ao da saída".

3. Para os fatos geradores ocorridos de 1°/01/2009 a 31/07/2009, o substituto tributário enquadrado no Simples Nacional esteve sujeito ao disposto no item 1 do § 2° do artigo 268 do RICMS/2000, na redação alterada pelo Decreto n° 54.137, de 17/03/09, ora reproduzido:

"1 - o valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição é a diferença entre o valor do imposto calculado mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária e o valor resultante da aplicação do percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor da operação ou prestação própria do remetente".

4. Relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 1°/08/2009, o substituto tributário enquadrado no Simples Nacional deve observar a regra do item 1 do § 2° do artigo 268 do RICMS/2000, na redação alterada pelo Decreto n° 54.650, de 06/08/2009, a seguir transcrito:

"1 - o valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição é a diferença entre o valor do imposto calculado mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária e o valor resultante da aplicação da alíquota interna ou interestadual, conforme o caso, sobre o valor da operação ou prestação própria do remetente".

5. Considerando que a Consulente menciona que não há destaque ou indicação do ICMS próprio na nota fiscal emitida por substituto tributário, registramos que o Decreto n° 53.295, de 04/08/2008, acrescentou o inciso III e deu nova redação ao § 1° do artigo 273 do RICMS/SP, conforme segue:

"Artigo 273 - O sujeito passivo por substituição emitirá documento fiscal para as operações e prestações sujeitas à retenção do imposto, que, além dos demais requisitos, deverá conter, nos campos próprios, as seguintes indicações:

I - a base de cálculo da retenção, apurada nos termos do artigo 41;

II - o valor do imposto retido, cobrável do destinatário.

III - a base de cálculo e o valor do imposto incidente sobre a operação própria.

§ 1º - Deverá ser consignado no campo ‘Informações Complementares’ do documento fiscal de que trata este artigo a expressão ‘O destinatário deverá, com relação às operações com mercadoria ou prestações de serviço recebidas com imposto retido, escriturar o documento fiscal nos termos do artigo 278 do RICMS’".

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.