RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 007 de 23 de Fevereiro de 2012

ICMS - A imunidade tributária de que trata o artigo 155, § 2º, X, "d", da CF/1988, alcança a veiculação de publicidade em rádio, por meio de sinal aberto, ainda que realizada a título oneroso - Obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21, na prestação de serviços onerosos de comunicação - Possibilidade de dispensa dessa obrigação, a critério do Fisco.

1. A Consulente, com atividade principal classificada sob a CNAE 6010-1/00 (Atividades de rádio), informa que:

"Nos intervalos da programação da rádio, há a divulgação de propagandas que são transmitidas mediante pagamento do anunciante. A rádio recebe essas propagandas prontas e cobra somente para divulgar tal informação no intervalo de sua programação por determinado período, ou simplesmente para mencionar o nome, endereço e o telefone do anunciante.

O contribuinte iniciou a prática dessas atividades em novembro/2011, mediante o uso da Nota Fiscal modelo 21, série B (conforme artigos 124, inciso XVIII, e art. 197, inciso I, alínea ‘h’), com destaque da base de cálculo do ICMS, valor da prestação (no caso o valor cobrado para divulgar a propaganda), e alíquota de 25% (conforme disposição dos artigos 37, inciso VIII, e 55, inciso I)".

2. Sobre o assunto, faz as seguintes indagações:

2.1. "Essa prática de atividade é fato gerador do ICMS previsto no artigo 2º, inciso XII - ‘prestação onerosa de serviço de comunicação feita por qualquer meio, inclusive na geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação de comunicação de qualquer natureza’?"

2.1.1. "Em caso afirmativo, os demais procedimentos adotados pela Consulente estão corretos?"

2.1.2. "Em caso negativo, qual seria o procedimento a ser adotado?"

2.2. "A imunidade constitucional prevista no art. 155, inciso X, alínea "d" (...) seria aplicada a esta atividade?"

2.2.1. "Em caso afirmativo, haveria necessidade de protocolar algum processo junto ao Fisco Estadual pra fazer jus à imunidade, ou a empresa simplesmente emitiria seus documentos fiscais sem o destaque do imposto, informando nos dados adicionais da Nota Fiscal o artigo da Constituição para justificar o não destaque e o não pagamento do imposto?"

3. Ademais, indaga se "a isenção do ICMS prevista no artigo 21 do Anexo I do Regulamento do ICMS deste Estado (...) seria aplicada somente para os serviços prestados para o Fisco de qualquer esfera: municipal, estadual e federal ou somente para o âmbito estadual", bem como os seguintes questionamentos:

3.1. "O fato de o contribuinte estar disposto a prestar tal serviço ao Fisco de forma gratuita isenta o contribuinte do fato gerador do ICMS de todas as prestações realizadas desta atividade (divulgação de propaganda a título oneroso e gratuito), ou somente quando houver a prestação específica, no caso gratuita ao Fisco, deste serviço é que haverá a isenção?"

3.2. "Qual a condição para fruição deste benefício?"

4. Por fim, solicita "em caso de parecer favorável ao contribuinte, instruções para o processo de pedido de restituição do valor recolhido em dezembro/2011, referente à competência novembro/2011, bem como o prazo que estará sujeito ao aguardo do efetivo recebimento do valor recolhido indevidamente se o parecer assim o entender".

5. Inicialmente, informamos que, antes do advento da Emenda Constitucional n.º 42, de 19/12/2003, que acrescentou a alínea "d" ao inciso X do § 2º do artigo 155 da CF/1988, o entendimento deste órgão consultivo era no sentido de que a veiculação de publicidade em rádio, por meio de sinal aberto, configurava-se como serviço de comunicação cuja prestação, a título oneroso, estava sujeita, dentro do Estado de São Paulo, à incidência do ICMS, de tal forma que o prestador do serviço, caracterizado como contribuinte desse imposto, deveria cumprir todas as obrigações tributárias, principal e acessórias, previstas na legislação tributária pertinente.

6. Contudo, a partir do advento de referida Emenda, passaram a ser imunes à incidência do ICMS as "prestações de serviços de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita" (g.n.).

7. Dessa forma, a veiculação de publicidade em rádio, por meio de sinal aberto, ainda que realizada a título oneroso, também foi alcançada por essa imunidade constitucional, de modo que a prestação de tal serviço não mais se encontra sujeita à incidência do ICMS.

8. Quanto à emissão de documentos fiscais, lembramos que a imunidade tributária, de modo geral, não alcança as obrigações acessórias instituídas no interesse da administração tributária. A esse respeito, o parágrafo único do artigo 194 do Código Tributário Nacional (CTN) dispõe:

"Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.

Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal." (grifos nossos).

9. Isso quer dizer que todas as pessoas, ainda que imunes, devem acatar o regular exercício das competências outorgadas às autoridades administrativas pela legislação tributária. Portanto, a Consulente deve, por regra, emitir a Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21, em conformidade com as regras previstas nos artigos 175 e seguintes do RICMS/2000, independentemente de se tratar de prestações tributadas ou não tributadas pelo ICMS.

10. Por outro lado, destacamos que as empresas que gozam da imunidade tributária em referência podem, a critério do fisco, ser dispensadas da inscrição no Cadastro de Contribuintes, nos termos do artigo 22 do RICMS/2000. Além disso, consoante o disposto nos artigos 192 e 498, § 2º, do mesmo regulamento, a emissão de documentos fiscais também poderá ser dispensada, a critério do fisco, em relação às operações ou prestações isentas ou não tributadas, realizadas no território deste Estado.

11. Sobre o reconhecimento da imunidade, consignamos que, nos termos do artigo 17 do Decreto 44.566/1999, tal atribuição compete, em regra, às Equipes de Julgamento da Coordenadoria da Administração Tributária. Nestes termos, a Consulente deve apresentar requerimento de reconhecimento de imunidade, devidamente fundamentado e instruído das provas de preenchimento dos requisitos, perante a Coordenadoria da Administração Tributária, para apreciação por Equipe de Julgamento.

12. Em relação às indagações sobre a isenção prevista no artigo 21 do Anexo I do RICMS/2000, informamos que, por se tratar de tratamento tributário relativo a um imposto estadual, a sua fruição está condicionada à divulgação, a título gratuito, quando solicitada pelo fisco, de matéria relativa ao imposto estadual e de informação para conscientização do público, visando o combate à sonegação. Ademais, essa isenção é relativa à prestação de qualquer serviço local de difusão sonora, e não apenas à veiculação da matéria relacionada ao imposto.

13. Por fim, por ter recolhido indevidamente o imposto, na situação relatada, a Consulente poderá solicitar à Secretaria da Fazenda a restituição ou a compensação do indébito, nos termos da Portaria CAT - 83/1991.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.