CONSULTA N° 691,DE 1 DE JUNHO DE 1987.

Programa de computador (SOFTWARE) - SOFTWARE elaborado sob encomenda e SOFTWARE elaborado para comercialização - tributalidade.

1.A consulente expõe que:

"tem por fins comerciais a prestação de serviços na área de informática, tais como:

- Desenvolvimento de softwares comerciais, educacionais, industriais e de uso doméstico.

- Implantação de sistemas para processamento de dados.

- Treinamento aos usuários.

- Planejamento de centro de processamento de dados.

- Edição de software.

A edição de software é composta dos seguintes itens:

. pagamento de direitos autorais ao criador do software,

. composição gráfica do manual para uso do software,

. encadernação do manual,

. serviços de processamento eletrônico de cópia do software em suporte magnético e proteção da cópia

. acondicionamento dos materiais utilizados e

. garantia ao usuário final da legitimidade e perfeito funcionamento do software editado."

2.Após esclarecer que a consulta é "sobre os procedimentos tributários relativos à VENDA DE SOFTWARE", indaga:

I) A venda ao usuário de um software específico ou generalizado, comercial, industrial, educacional ou de uso pessoal, seja esse usuário pessoa física ou jurídica, tendo contratado ou não a implantação do referido software para uso em computador profissional! ou pessoal, pressupõe fato gerador para incidência de ICM?

II) A colocação do software em estabelecimentos cuja finalidade é a de comercializar produtos de informática (computadores, formulários, acessórios), tendo esse estabelecimento, contratado ou não nossos serviços de edição, para que seja divulgado o trabalho final a que se destina tal software (comercial, industrial, educacional ou de uso pessoal) e que a venda seja realizada por tal estabelecimento comercial ao usuário final, seja esse pessoa física ou jurídica, tendo tal estabelecimento incluído seus custos de divulgação e comercialização do software no preço final ao usuário, permite duas dúvidas:

a) Existe fato gerador de incidência de ICM quando da saída dos materiais utilizados nos serviços de edição do software ao estabelecimento comercial ?

b) Existe fato gerador de incidência de ICM na venda do software ao usuário final, pela empresa comerciante ?

3. As questões levantadas, basicamente, dizem respeito a dois tipos de "softwares" aplicativos: aquele descrito na questão I, elaborado sob encomenda do usuário final, pessoa física ou jurídica, para seu próprio uso, que podemos chamar de "software sob medida" ou "software específico", e aquele da questão II, elaborado para comercialização genérica e encontrável em estoque, ou seja, já pré-elaborado para venda normal ao mercado, a qualquer usuário, que podemos denominar de "software-produto" ou ainda, "software de prateleira."

4. Ao primeiro tipo entendemos que, de fato, se trata de prestação de serviço de programação, tipificado no item 13 da Lista Anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n° 834/69, sujeito, portanto, ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência municipal. Com efeito, Bernardo Ribeiro de Moraes, em sua obra DOUTRINA E PRÁTICA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS, lª edição, página 207 , ao analisar o item "Programação" da Lista de Serviços, escreve;

"Não tendo limitado o campo dos serviços de programação, o legislador abrangeu qualquer campo ou tipo de programação. O item em apreço, além da programação, abrange também os serviços de processamento de dados, considerada esta como fase executória de um programa (o programa é que vai conduzir o computador no processamento de dados)."

À mesma página, em nota de rodapé, diz:

"O Tribunal de Alçada de São Paulo, no agravo de petição n.º 179.535, entendeu que a programação e o processamento de dados, no campo eletrônico estão vinculados. (In RT 448/72 ou RDA 114/108). Embora vinculados, entretanto, a programação é o planejamento do processamento..."

5. Essas considerações se harmonizam com o conceito técnico de Programa de Computador (Software) na visão da Secretaria Especial de Informática (SEI), órgão federal responsável pela política nacional de informática, no seu Ato Normativo n.° 022/82, publicado no DOU de 07.12.82, parágrafo 1º, artigo 1°:

"Para os efeitos deste Ato, entende-se por PROGRAMA DE COMPUTADOR um conjunto de instruções que possa, uma vez exteriorizado em suporte físico decifrável por máquinas automáticas de registro e tratamento de dados e informações, fazê-las funcionar de modo e para fins determinados."

6. Ao segundo tipo de "software", por suas características de mercadoria a ser colocada no mercado para comercialização, refoge ao conceito de prestação de serviços e, portanto, do campo de incidência do ISS. Assim, a saída desse "software" do estabelecimento da consulente, evidentemente gravado em suporte físico adequado (disco, fita, disquete, etc.) é alcançada pela tributação do ICM. Igualmente o é o material de edição (manual ou folhetos de apresentação, divulgação ou instrução relativos ao produto) que, eventualmente, acompanhar a mercadoria, de conformidade com o artigo 2º da Portaria CAT 54/81, bem como, o subitem 5.2 da Decisão Normativa CAT n.º 02, de 22.07.1985.

7. Com essas considerações, passamos a responder aos quesitos da consulta, pela ordem:

I. Ao "software" elaborado sob encomenda, para uso específico do usuário, não há incidência do ICM. Ressalvamos contudo, o fato de, se o "software" for para uso generalizado como está mencionado no quesito, ou seja, para venda a qualquer usuário, cabem as considerações expendidas no item 6 desta consulta, havendo a incidência do ICM.

II. a) Sim. b) Sim.

8. E, finalmente, tendo em vista a conclusão pela tributabilidade de parte das operações da consulente pelo ICM, esta deverá providenciar a regularização de sua situação cadastral como contribuinte desse imposto.

Cirineu do Nascimento Rodrigues
Consultor Tributário.

 De acordo.

Cássio Lopes da Silva Filho
Consultor Tributário Chefe.