ICMS – Substituição tributária – Decisão Normativa CAT – 12/09 - A aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na NBM/SH constantes no RICMS/00 – O produto “café torrado em grãos” não se enquadra em nenhuma das descrições de produtos da indústria alimentícia relacionados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/00.

1. A Consulente, que atua no ramo de “restaurantes e similares” (por sua CNAE), informa que é optante pelo regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597, de 23/02/07, apurando o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta do período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei nº 6.374/89.

2. Diz, também, que prepara e fornece bebida à base de café (“cafezinho”). Para tanto, adquire, dos fornecedores (produtores), o café torrado em grãos em embalagens de 1 (um) quilo, que é colocado na máquina de café expresso para moagem e mistura à água fervente, obtendo-se daí o produto final.

2.1. Expõe que seus fornecedores de “café torrado em grão” entendem que essa mercadoria está sujeita ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-W do Regulamento do ICMS (RICMS/00) e, desse modo, retêm antecipadamente o ICMS incidente nas saídas subsequentes.

3. Explica, assim, que está havendo “duplo recolhimento” do ICMS incidente sobre a venda do “cafezinho”: i) pelo fornecedor, quando este recolhe antecipadamente o imposto relativo às saídas subsequentes com base no artigo 313-W do RICMS/00, e ii) ao incluir a receita decorrente dessas vendas na receita sobre a qual aplica o percentual de 3,2% previsto no Decreto nº 51.597/07.

4. Fazendo referência ao inciso I do artigo 264 do RICMS/00, segundo o qual não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a integração ou consumo em processo de industrialização, questiona se “o fornecedor do café irá permanecer recolhendo o imposto como sendo substituição tributária e a Consulente irá parar de recolher os 3,2% sobre a receita de venda do cafezinho, ou os fornecedores (da Consulente) terão que fornecer o café em grão nos termos do artigo 264, I, do RICMS/SP, sem a retenção do imposto, e a Consulente irá recolher o imposto no final da cadeia”.

5. Inicialmente, reproduzimos os dispositivos do § 1º do artigo 313-W do Regulamento do ICMS (RICMS/00) em que se encontram relacionados os produtos da indústria alimentícia à base de café sujeitos ao regime de substituição tributária previsto nesse artigo:

“Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I): (...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH: (...)

2 - sucos e bebidas prontas: (...)

d) bebidas prontas à base de café, 2202.90.00; (...)

11 - outros: (Alterada a denominação do item 7 para item 11 pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009) (...)

d) café torrado e moído, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 2 kilos, 09.01; (Alínea acrescentada pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009) (...)

i) extratos, essências e concentrados de café e preparações à base destes extratos, essências ou concentrados ou à base de café, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 500 gramas, 2101.1; (Alínea acrescentada pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009) (...)”.

6. Conforme se observa, o produto “café torrado em grãos” não se enquadra em nenhuma das descrições de produtos à base de café previstas no § 1º do artigo 313-W do RICMS/00.

7. Nesse sentido, ressaltamos que este órgão consultivo expendeu o seguinte entendimento na Decisão Normativa CAT – 12, de 26/06/09 (grifo nosso): “(...)

1. De acordo com o disposto no Regulamento do ICMS - RICMS/2000, a responsabilidade pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição tributária é atribuída em relação a operações de saída de mercadorias com destino a estabelecimento localizado em território paulista. 2. E estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento. 3. Cabe salientar que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil”.

8. Desse modo, informamos que a operação de venda de “café torrado em grãos” para a Consulente não está sujeita ao regime de substituição tributária de que trata o artigo 313-W do RICMS/00.

9. Com essas considerações, damos por respondida a consulta.

10. A título de esclarecimento, ressaltamos que não se inclui, na receita bruta sujeita ao percentual de 3,2%, o valor das operações ou prestações submetidas ao regime de substituição tributária com retenção antecipada do imposto (§ 2º do artigo 1º do Decreto nº 51.597/07).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.