ICMS – Substituição tributária – Não se inclui nessa sistemática a saída interna de mercadoria relacionada no § 1° do artigo 313-W do RICMS/00 que será utilizada pelo estabelecimento destinatário como ingrediente na preparação de refeições.

1. A Consulente expõe, em resumo, que:

1.1. "exerce a atividade de comércio varejista e atacadista, importação e exportação de pescados e alimentos em geral, representação comercial destes produtos e prestação de serviços nas atividades comerciais e de comércio exterior";

1.2. dentre tais atividades, realiza a venda de produtos classificados nos capítulos 16.04 e 16.05 da NCM, respectivamente, "preparações e conservas de peixes; caviar e seus sucedâneos preparados a partir de ovas de peixe" e "crustáceos, moluscos e outros invertebrados aquáticos, preparados ou em conservas", para bares e restaurantes que os utilizam na preparação de pratos e porções;

1.3. tais produtos estão relacionados, respectivamente, nas alíneas "c" e "d" do item 9 do § 1º do artigo 313-W do Regulamento do ICMS (RICMS/00), que dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações com produtos da indústria alimentícia com destino a estabelecimento localizado em território paulista;

1.4. entende, no entanto, que o regime de substituição tributária não é aplicável nas saídas desses produtos destinados a restaurantes e bares, por força do disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/00;

1.5. a manifestação contida na Resposta à Consulta nº 983/2008, proferida para o Sindicato da Indústria de Carnes e Derivados no Estado de São Paulo, corrobora o seu entendimento;

2. Isto posto, solicita a confirmação de seu posicionamento.

3. Preliminarmente, registramos que a presente resposta adotará como premissas que os estabelecimentos adquirentes dos produtos vendidos pela Consulente: (i) são todos inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado e (ii) não revendem os produtos relacionados no § 1° do artigo 313-W do RICMS/2000 tal como os adquirem, ou seja, presumimos que tais estabelecimentos utilizam referidos produtos, na totalidade, na preparação de refeições.

4. Observamos que, nos termos do inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a integração ou consumo em processo de industrialização.

5. Desse modo, considerada a premissa constante no item 3 supra, em face do disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/00, a Consulente não deve efetuar a retenção antecipada do imposto quando a saída interna de produto relacionado no § 1° do artigo 313-W do RICMS/00 se destinar a restaurante ou bar que o utilize como ingrediente na preparação de um novo produto (prato, porção, etc).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.