ICMS – Por ser aplicável somente nas saídas do estabelecimento fabricante (não abrange as sucessivas saídas subsequentes até o consumidor final), a redução de base de cálculo prevista no artigo 37 (brinquedos) do Anexo II do RICMS/00 não é aplicável no cálculo do valor do imposto a ser recolhido a título de substituição tributária de que trata o artigo 313—Z9 do RICMS/00, nos termos do item 2 do parágrafo único do artigo 51 do RICMS/00 – De acordo com o "caput" desse mesmo artigo, na hipótese do fabricante ser optante pelo Simples Nacional, não se aplica a redução de base de cálculo do imposto incidente na operação própria.

1. A Consulente, fabricante de outros brinquedos e jogos recreativos não especificados anteriormente (por sua CNAE), expõe que (grifos nossos):

"(...)

Está inscrita como optante pelo Simples Nacional desde 24/10/2008, industrializa brinquedos que se encontram na classificação fiscal 9503.00 e, desde Abril/2009, o produto ‘BRINQUEDOS’ foi enquadrado no Regime da Substituição Tributária com base no artigo 313-Z9 do RICMS/00. (...) vende para empresas enquadradas no Regime Periódico de Apuração do ICMS (RPA) e para empresas enquadradas no Regime do Simples Nacional.

(...) tem o conhecimento de que ‘BRINQUEDOS’, na saída do estabelecimento fabricante pode ter a aplicação da redução da base de cálculo do ICMS em 33,33% (pela alíquota de 18%), com uma carga tributária de 12% na operação própria, conforme artigo 37 do Anexo II do RICMS/00 (...).

(...) também cita o artigo 51 do RICMS/00 (...), onde reduções de base de cálculo (...) não podem ser aplicadas para as empresas optantes pelo Regime do Simples Nacional.

Contudo, (...), atendendo ao artigo 268 do RICMS e Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional de nº 51/2008, artigo 3º, § 9º, (...) questiona se o correto é aplicar ou não a redução de base de cálculo no abatimento do ICMS, devido a ter observado que existe uma diferença em aplicar ou não a redução da base de cálculo, e, desta diferença, o resultado é um pagamento a maior ou menor ao erário.

(...) desde Abril/2009, vem aplicando a redução de base de cálculo do ICMS conforme artigo 37 do Anexo II do RICMS/00, preventivamente, no abatimento do ICMS para o cálculo da Substituição Tributária até Setembro/2009. Devido aos seus concorrentes não estarem aplicando a redução de base de cálculo retro-mencionada nas vendas dos brinquedos para empresas RPAs paulistas, (...) optou, então, a partir de Outubro/2009, a não aplicar mais a redução de base de cálculo conforme o artigo 37 do Anexo II do RICMS/00 para se manter no mercado e poder competir com a concorrência (...).

(...) demonstra abaixo, para uma melhor compreensão, os cálculos com a redução de base de cálculo do ICMS no abatimento para o cálculo da Substituição Tributária, e sem a aplicação da redução de base de cálculo:

Exemplo:

- valor da operação da Consulente (própria): R$ 100,00

- margem de lucro 57%

- alíquota do ICMS 18%

1 – Cálculo com redução de base de cálculo de 33,33%, alíquota de 18%, carga tributária de 12%:

- base e cálculo do ICMS (operação própria) abatimento = R$ 100,00

- aplicação de redução de base de cálculo: R$ 100,00 X 33,33% = BC = R$ 66,67

- ICMS devido sobre a operação própria (abatimento) = R$ 66,67 X 18% = R$ 12,00

- base de cálculo da retenção: R$ 100,00 X 1,57 = BC-ST = R$ 157,00

- valor do ICMS da retenção por ST: R$ 157,00 X 18% = R$ 28,26

- ICMS a ser retido por ST: R$ 28,26 – R$ 12,00 = R$ 16,26

2 - Cálculo sem redução de base de cálculo, alíquota de 18%:

- base e cálculo do ICMS (operação própria) abatimento = R$ 100,00

- ICMS devido sobre a operação própria = R$ 100,00 X 18% = R$ 18,00

- base de cálculo da retenção: R$ 100,00 X 1,57 = BC-ST = R$ 157,00

- valor do ICMS da retenção por ST: R$ 157,00 X 18% = R$ 28,26

- ICMS a ser retido por ST: R$ 28,26 – R$ 18,00 = R$ 10,26

Com base nos cálculos acima descritos, (podemos) observar que, com a aplicação da redução de base de cálculo, o ICMS retido por Substituição Tributária é maior do que o cálculo sem aplicação da redução de base de cálculo.

Diante do exposto, (...) indaga:

1 – Deve aplicar ou não, para o abatimento do ICMS, para o cálculo da Substituição Tributária, a redução de base de cálculo do ICMS, conforme artigo 37 do Anexo II do RICMS/00, conforme cálculos descritos acima?

2 - Como deve proceder (...) em resposta negativa ou positiva?

3 – Pode haver aplicação de penalidade (à Consulente) pela aplicação da redução de base de cálculo do ICMS, conforme o artigo 37 do Anexo II do RICMS/00, mesmo que o ICMS tenha recolhido a maior?

(...)".

2. Inicialmente, observamos que a consulta é um instrumento para que o contribuinte possa esclarecer dúvidas pontuais sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual (artigo 510 do Regulamento do ICMS - RICMS/00), não se prestando, desse modo, para a apresentação de questões genéricas sobre procedimento fiscal ou de cunho meramente administrativo. Desse modo, restam prejudicadas as perguntas 2 e 3 da consulta, acima reproduzida.

2.1. Nesse sentido, observamos que a consulta também não se presta à análise de cálculos matemáticos hipotéticos, razão pela qual não nos manifestaremos sobre os "cálculos" apresentados na petição.

3. Feitas essas ressalvas, reproduzimos, a seguir, o artigo 268, § 2º, item 1, do RICMS/00 (grifos nossos):

"(...)

§ 2° - Na hipótese de o sujeito passivo por substituição tributária estar sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional":

1 - o valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição é a diferença entre o valor do imposto calculado mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária e o valor resultante da aplicação da alíquota interna ou interestadual, conforme o caso, sobre o valor da operação ou prestação própria do remetente; (Redação dada ao item pelo Decreto 54.650, de 06-08-2009, DOE 07-08-2009; efeitos a partir de 01-08-2009)

(...)".

3.1. O dispositivo transcrito acima prescreve uma operação matemática de subtração (minuendo – subtraendo = diferença ou resto) para a obtenção do "valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição", que se dá através da diferença entre "o valor do imposto calculado mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária" (minuendo) e "o valor resultante da aplicação da alíquota interna ou interestadual, conforme o caso, sobre o valor da operação ou prestação própria do remetente" (subtraendo).

3.2. A presente resposta parte do pressuposto de que a expressão "abatimento do ICMS", empregada pela Consulente, corresponde ao subtraendo utilizado para o cálculo do valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição.

3.3. Ressaltamos que o subtraendo é obtido através da aplicação da alíquota interna ou interestadual, conforme o caso, sobre o valor da operação ou prestação própria do remetente, e não sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação própria.

4. Quanto à redução da base de cálculo do imposto prevista no artigo 37 do Anexo II do RICMS/00, esclarecemos que é aplicável nas saídas internas de brinquedos (classificados nas subposições 9501.00 e 9504.10 e nas posições 9502 e 9503, todos da NBM/SH) realizadas por estabelecimento fabricante, não abrangendo as saídas internas dos estabelecimentos atacadistas e varejistas.

4.1. Lembramos, também, que o citado benefício fiscal não é aplicável na saída destinada a estabelecimento optante pelo Simples Nacional (artigo 37, § 1º, item 1, "a", do RICMS/00).

5. E, assim dispõe o artigo 51 do RICMS/00 (g.n.):

"Artigo 51 - Fica reduzida a base de cálculo nas operações ou prestações arroladas no Anexo II, exceto na operação própria praticada por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", em conformidade com suas disposições (Lei 6.374/89, art. 5º e Lei Complementar nº 123/06). (Redação dada ao artigo pelo Decreto 54.650, de 06-08-2009, DOE 07-08-2009; efeitos a partir de 01-08-2009)

Parágrafo único - A redução de base de cálculo prevista para as operações ou prestações internas aplica- se, também:

(...)

2 - no cálculo do valor do imposto a ser recolhido a título de substituição tributária, quando a redução da base de cálculo for aplicável nas sucessivas operações ou prestações até o consumidor ou usuário final."

6. Desse modo, por não abranger as sucessivas operações (após a saída do estabelecimento fabricante) até o consumidor final, a redução da base de cálculo prevista no artigo 37 do Anexo II do RICMS/00 não é aplicável no cálculo do valor do imposto a ser recolhido a título de substituição tributária.

7. Esclarecemos, ainda, que, caso a redução de base de cálculo de que tratamos fosse aplicável no cálculo do valor do imposto a ser recolhido a título de substituição tributária (através da operação de subtração a que aludimos no item 3 dessa resposta), seria aplicável somente na obtenção do "valor do imposto calculado mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária" (g.n.) – (minuendo), tendo em vista o disposto no subitem 3.3 acima.

8. Desse modo, informamos que a Consulente, ao promover a saída de brinquedos (classificados na posição 9503 da NBM/SH) destinados a estabelecimento localizado em território paulista, não poderá aplicar a redução da base de cálculo prevista no artigo 37 do Anexo II do RICMS/00 no cálculo do valor do imposto a ser recolhido a título de substituição tributária (de que trata o artigo 313-Z9 do RICMS/00).

8.1. Ressaltamos que a Consulente, por ser optante pelo Simples Nacional, também não poderá aplicar o citado benefício fiscal no cálculo do valor do imposto incidente na operação própria (artigo 51 do RICMS/00).

9. Considerando que a Consulente declara que adotou procedimento diverso do preconizado na presente resposta, deverá se dirigir ao Posto Fiscal ao qual estão vinculadas as suas atividades para, nos termos do artigo 529 do RICMS/00, proceder à regularização da sua situação fiscal (denúncia espontânea).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.