ICMS – Inaplicabilidade do regime de substituição tributária previsto no artigo 313-Z15 do RICMS/00 na operação com mercadoria destinada a estabelecimento que a distribuirá gratuitamente a título de brinde – O contribuinte optante pelo Simples Nacional deverá recolher o imposto devido pela operação própria conforme a disciplina prevista para o regime simplificado de tributação.
 

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, informa que produz mercadoria classificada no item 1 do § 1º do artigo 313-Z15 do Regulamento do ICMS - RICMS/00 ("serviços de mesa e outros utensílios de mesa ou de cozinha, de plástico, inclusive os descartáveis, 3924.10.00"), sujeita ao regime de substituição tributária de que trata o citado artigo, e questiona se deve aplicá-lo na hipótese de vender essa mercadoria a estabelecimento que a distribuirá como brinde.

2. De acordo com o artigo 455 do RICMS/00, brinde é "a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final".

3. E assim dispõe o artigo 313-Z15, caput e incisos I a III, do RICMS/00:

"Artigo 313-Z15 - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes:

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)".

4. A sistemática da substituição tributária prevista no dispositivo reproduzido acima consiste na retenção e pagamento antecipado do imposto incidente nas saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sujeita a esse regime de tributação, pressupondo, portanto:

(1) que haja nova ou novas etapas de comercialização da mercadoria, conforme se depreende do disposto no artigo 272 do RICMS/00;

(2) que as saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sejam tributadas, e;

(3) que seja estimado o valor final de venda a varejo da mercadoria (o que inclui a margem das diferentes etapas de comercialização) por um dos métodos previstos na legislação do imposto para definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária.

5. Por sua vez, do conceito de brinde transcrito no item 2 verifica-se:

(1) a inexistência de nova etapa de comercialização da mercadoria caracterizada como brinde, o que por si só já impossibilitaria a aplicação da substituição tributária para essas mercadorias (a emissão de Nota Fiscal de saída quando da entrada da mercadoria no estabelecimento adquirente do brinde, o destaque do imposto, a respectiva base de cálculo definida no dispositivo e o seu registro no livro Registro de Saídas, previstos no artigo 456, incisos II e III, do RICMS/00 não caracterizam nova etapa de comercialização da mercadoria);

(2) a inexistência de valor final de venda a varejo dessa mercadoria em razão da sua distribuição a título gratuito, o que tornaria incompatível, para essa situação, a definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária pelos métodos previstos na legislação do imposto, e;

(3) que a mercadoria caracterizada como brinde não constitui objeto normal da atividade do contribuinte, ou seja, pelo critérios estabelecidos pelo artigo 9º do RICMS/00 para caracterização do contribuinte do imposto, a empresa não seria caracterizada como contribuinte apenas por fazer a distribuição de brindes (é o caso, por exemplo, de um banco que adquire de fabricante, brindes para distribuição a seus clientes ou funcionários).

6. Assim, pelo exposto nos itens 4 e 5 da presente resposta, esclarecemos que não se aplica a sistemática da substituição tributária nas operações com mercadorias caracterizadas como brindes, devendo a Consulente recolher o imposto incidente na operação própria de acordo com as normas que disciplinam o Simples Nacional.

7. Para assegurar a regularidade do tratamento adotado nessas operações, a Consulente deverá obter, para cada venda de mercadorias realizada, declaração firmada do estabelecimento adquirente em que conste expressamente que o produto adquirido não constitui objeto normal da atividade da empresa e que tem por destinação a distribuição gratuita, a título de brinde, para consumidor ou usuário final.

8. Observamos, por fim, que a Consulente deverá consignar a seguinte expressão no campo "Informações Complementares" da Nota Fiscal de Venda das mercadorias destinadas ao estabelecimento adquirente que as distribuirá gratuitamente a título de brinde:

"Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo 313-Z15, inciso I, do RICMS/00 em virtude da caracterização dos produtos ora comercializados como brinde, nos termos do artigo 455 desse regulamento, devendo os produtos constantes nesta nota fiscal ser obrigatoriamente distribuídos gratuitamente a título de brinde a consumidor ou usuário final do Estado de São Paulo pelo adquirente, conforme declaração deste".

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.