RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 665, de 15 de Agosto de 2011

ICMS - Substituição tributária - Quando existir preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, adotar-se-á esse preço como base de cálculo para retenção do imposto por substituição tributária, desde que: 1 - a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de Notas Fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado; 2 - na hipótese de deferimento do pedido referido no item 1, o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente.

1. A consulta está assim formulada:

"(...)

Atividade Econômica Principal sob o n° 1053-8-00 (Fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis).

(...)

A consulente apresenta consulta à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando receber informações quanto à aplicação da legislação tributária, relativamente ao percentual de agregação e formalizar o preço a consumidor sugerido pelo fabricante, utilizado nas saídas de mercadorias sujeitas à substituição tributária.

A consulente informa ter por atividade econômica a comercialização e fabricação de ingredientes e preparações alimentícias, como exemplo, base em pó aromatizante, estabilizantes, aroma concentrado, pós aromatizados para preparação de sorvete, coberturas, xarope, banho de chocolate, casquinhas, farofas e etc., que são vendidos para industriais e comerciantes, os quais fabricam o sorvete em seus estabelecimentos, nesta e em outras unidades de Federação.

A legislação instituiu a sistemática da substituição tributária sobre os preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NBM/SH, em conformidade com o item 3 do § 2° do artigo 295 do RICMS/SP, descrito abaixo:

"Artigo 295 - Na saída de sorvete, de qualquer espécie, ou de preparado para fabricação de sorvete em máquina, com destino a estabelecimento localizado no território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas operações subseqüentes (Lei 6.374/89, art. 8°, X, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, I; art. 8°, § 3°, na redação da Lei 9.176/95, art. 60, I, e Protocolo ICMS-20/05, cláusulas primeira e quarta): (Redação dada ao "caput" pelo inciso IV do artigo 1° do Decreto 52.148 de 10-09-2007; DOE 11-09-2007; efeitos a partir de 25-07-2007):

§ 2 - O disposto neste artigo aplica-se:

Item 3 - aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NBM/SH. (Redação dada ao item pelo Decreto 53.176, de 26-06-2008; DOE 27-06-2008; Efeitos desde 14 de abril de 2008)".

No tocante à base de cálculo o inciso II do artigo 296 estabelece o seguinte:

"Artigo 296 - Para determinação da base de cálculo, em caso de inexistência de preço único ou máximo de venda a ser praticado pelo contribuinte substituído, autorizado ou fixado por autoridade competente, ou de preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, o percentual de margem de valor agregado a que se refere o artigo 41 será de (Protocolo ICMS-20/05, cláusula segunda, parágrafo único): (Redação dada pelo inciso V do artigo 1° do Decreto 52.148, de 10-09-2007; DOE 11-09-2007; efeitos a partir de 25-07-2007):

Inciso II - 328% (trezentos e vinte e oito por cento) para os produtos indicados no item 3 do § 2° do artigo 295".

Indaga a consulente o seguinte:

1° Na venda de um ingrediente cujo resultado final após a submissão direta a um processo de congelamento em equipamento apropriado, tenha como resultado final o chamado sorvete soft, a base de cálculo para substituição tributária deveria ser o percentual sobre o preço de venda do nosso produto ou preço total do produto no ponto de venda direto ao consumidor final, sugerido ao comerciante?

Exemplo: O produto final utilizando o ingrediente Top soft concentrado aromatizado sabor baunilha fornecido pela consulente é composto da seguinte forma para formação do produto final:

A consulente entende que pode usar como índice de valor agregado o preço praticado no mercado do produto final, em conformidade com o artigo 296 do RICMS/SP e § 3° do artigo 8° da Lei Complementar n° 87/96, o qual estabelece os seguintes critérios para fixação da base de cálculo presumida para substituição tributária:

§ 3º - Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, a base deverá ser o referido preço sugerido.

(...)

No aguardo da sua resposta informamos que estamos adotando como base de cálculo para substituição tributária o percentual correspondente ao preço de venda sugerido ao consumidor.

(...)".

2. Preliminarmente, registramos que o § 3° do artigo 8° da Lei Complementar n° 87/96 está redigido da forma ora transcrita, diferente, portanto, da forma exposta pela Consulente: "Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço".

3. Assim, a Lei estadual n° 6.374/89 estabelece:

"Artigo 28 - No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às operações ou prestações subseqüentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente. (Redação dada ao artigo pelo artigo 1º da Lei12.681/07, de 24-07-2007; DOE 25-07-2007).

(...)".

"Artigo 28-A - Na falta de preço final a consumidor,único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária em relação às operações ou prestações subseqüentes será: (Redação dada ao artigo pelo artigo 1º da Lei 12.681/07, de 24-07-2007; DOE 25-07-2007)

(...)

VIII - o preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, desde que:

a) a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de notas fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado;

b) na hipótese de deferimento do pedido referido na alínea "a", o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente".

4. O inciso VIII do artigo 28-A da Lei estadual n° 6.374/89 fundamenta o parágrafo único do artigo 41 do RICMS/2000, ora reproduzido:

"Artigo 41 - Na falta de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária com retenção antecipada do imposto será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto pela legislação em cada caso (Lei 6.374/89, art. 28-A, I, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, III). (Redação dada pelo inciso I do artigo 1º do Decreto 52.148, de 10-09-2007; DOE 11-09-2007; Rep. DOE 13/09/2007; efeitos a partir de 25-07-2007)

Parágrafo único - Quando existir preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, adotar-se-á esse preço como base de cálculo para retenção do imposto por substituição tributária, desde que (Lei 6.374/89, art. 28-A, VIII, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, III):

1 - a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de Notas Fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado;

2 - na hipótese de deferimento do pedido referido no item 1, o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente".

5. Desse modo, em conformidade com os artigos 41 e 296 do RICMS/2000, a base de cálculo da retenção antecipada do imposto por substituição tributária nas operações com as mercadorias relacionadas no § 2° do artigo 295 do mesmo Regulamento é:

5.1. preço único ou máximo de venda a ser praticado pelo contribuinte substituído, autorizado ou fixado por autoridade competente, ou

5.2. preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, desde que, de acordo com o parágrafo único do mencionado artigo 41, (1) - a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de Notas Fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado; (2) - na hipótese de deferimento do pedido referido no item 1, o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente, ou

5.3. o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação do percentual de margem de valor agregado de 328% (trezentos e vinte e oito por cento), conforme inciso II do artigo 296 do RICMS/2000.

6. Isso posto, concluímos que se a Consulente, relativamente aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NBM/SH (item 3 do § 2° do artigo 295 do RICMS/2000), tiver efetuado a retenção e o pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes considerando o preço sugerido ao consumidor final sem observar o disposto no parágrafo único do artigo 41 do RICMS/2000, deverá dirigir-se ao Posto Fiscal a que se vincula seu estabelecimento para promover as regularizações necessárias, podendo valer-se do instituto da denúncia espontânea (artigo 529 do mesmo Regulamento).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.