ICMS – Substituição tributária – Não se inclui nessa sistemática, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadorias destinadas a integração ou consumo em processo de industrialização (artigo 264, I, do RICMS/2000) – A aplicação de tal regra independe do CNAE em que esteja inscrito o adquirente dos produtos.

1. A Consulente, "importadora de produtos classificados como químicos e de material de construção" , informa que está sujeita ao regime de substituição tributária dos artigos 312 e 313-Y do RICMS/2000 nas operações que realiza. "Ocorre que pelas próprias características desses produtos, os mesmos são, na maioria das nossas vendas, destinados a integração ou consumo no processo de industrialização de nossos adquirentes, ou destinados a algum tipo de transformação".

2. Expõe seu entendimento de que "nas vendas para clientes que estão cadastrados pelo CNAE como indústria, e que, portanto, vão utilizar o nosso produto em seu processo de industrialização ou transformação", não deve "aplicar o regime de substituição tributária, conforme art. 264, inciso I, do RICMS".

3. Em seguida, observa que "o problema é quando o nosso cliente está cadastrado no CNAE como comércio. Embora sabendo que ele irá efetivamente industrializar ou transformar os nossos produtos, pelo fato de estar inscrito como comércio, temos receio de não estar atendendo ao disposto no citado artigo 264, inciso I, do RICMS, não obstante tal dispositivo não tenha condicionado a dispensa de retenção do ICMS à forma como o estabelecimento está inscrito, mas sim ao destino a ser dado aos produtos".

3.1 Diante disto, informa que está "pensando em exigir desses nossos clientes que adquirirem os produtos para integração ou consumo em processo de industrialização, uma declaração, inclusive sob as penas da lei, nesse sentido (de que irá utilizar o nosso produto para integração ou consumo em processo de industrialização)".

3.2 Assim, pergunta a Consulente: "(i) está correto o entendimento e o procedimento que a consulente pretende adotar?; (ii) caso contrário, qual será o procedimento correto ?".

4. Informamos, inicialmente, que o CNAE da empresa destinatária das mercadorias vendidas pela Consulente não é o elemento determinante para a aplicação do art. 264, inciso I, do RICMS/2000, e sim a efetiva "integração ou consumo em processo de industrialização" das mercadorias pelo adquirente.

4.1 Dessa forma, ainda que as mercadorias sejam adquiridas por clientes cujo CNAE corresponda a atividades industriais, mas que não se destinem a integração nem a consumo em processo de industrialização, mas sim a mera revenda pelo adquirente, a Consulente não deverá aplicar o disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, ou seja, deverá promover tais saídas com a retenção do ICMS por substituição tributária.

4.2 "Contrario sensu", na saída interna de mercadorias constantes dos §§ 1° dos artigos 312 e 313-Y do RICMS/2000, destinadas a integração ou consumo em processo de industrialização pelo adquirente, ainda que o seu CNAE corresponda a atividade comercial, a Consulente, em conformidade com o disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, não efetuará o recolhimento antecipado do imposto por substituição tributária, subordinando-se às normas comuns da legislação.

4.3 Saliente-se também que, caso o adquirente tanto possa integrar ou consumir as mercadorias adquiridas em processo de industrialização ou revendê-las tal como as tiver adquirido, não sendo possível saber a destinação efetiva das mercadorias por ocasião da saída, caberá à Consulente aplicar regularmente o regime da substituição tributária em relação à totalidade das mercadorias vendidas, podendo o adquirente posteriormente, caso venha a integrá-las ou consumi-las em processo industrial, desde que observados os requisitos e a forma prevista na legislação, ressarcir-se do imposto retido por antecipação.

4.4. Caso a mercadoria vendida sem retenção do imposto por substituição tributária, com fundamento no inciso I do artigo 264 do RICMS, não seja integrada nem consumida em processo de industrialização pelo adquirente, restará caracterizado o disposto no § 4º do artigo 264 do RICMS/2000: "na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário".

5. Quanto à obtenção, pela Consulente, de declaração de seus clientes, no sentido de que utilizarão as mercadorias adquiridas para integração ou consumo em processo de industrialização, esclarecemos que tal procedimento, embora possível, não a eximirá da responsabilidade atribuída pelo § 4º do artigo 264 do RICMS/2000, tendo em vista o que expressamente dispõe o artigo 123 do Código Tributário Nacional: "salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes".

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.