RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 641, de 28 de Março de 2011

ICMS - Resíduo industrial destituído de valor econômico não é mercadoria - Sua saída, com destino a aterro sanitário, não configura fato gerador do ICMS - Vedada a emissão de documento fiscal, nos termos do artigo 204 do RICMS/2000 - Impossibilidade de aproveitamento do crédito do imposto pago na sua aquisição.

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de "fundição de ferro", expõe, resumidamente que:

"(...) face à atividade (...) utiliza nesse processo industrial AREIAS, as quais são destinadas a confecção de ‘bolos’ e de ‘machos’ e utilizadas na moldagem das peças que são fundidas, e, esta areia é conhecida no mercado de fundição como: AREIA QUARTZOSA INDUSTRIAL AG 60/60 com classificação fiscal 2505.10.00 e AREIA SHELL com classificação fiscal 39.09.40.11."

"(...) estas areias são utilizadas diariamente e várias vezes ao dia e são necessárias ao processo produtivo da consulente, e após certo período de uso perdem as suas características originais e essenciais e não permite serem mais reutilizadas no processo industrial (...), sendo que, após a desmoldagem da peça, estas areias são submetidas ao resfriamento por água e, se tornam imprestáveis para o reuso na produção e/ou para qualquer outra função ou finalidade."

"Diariamente essas areias inúteis a qualquer finalidade são colocadas no pátio (área industrial da consulente), o que representa algumas toneladas diárias desse material, o qual não tem utilidade em nosso processo produtivo ou inclusive de terceiros, e, não poderá permanecer por longo período nesse estado, inclusive por problemas de ordem ambiental/sanitária."

"Por determinações da CETESB (Companhia Ambiental do Estado de São Paulo), essas areias têm que ser deslocadas para um aterro sanitário (...), o qual se localiza no Município de Guatapará (...)"

"Para o deslocamento dessa areia à cidade de Guatapará, é utilizado veículo de terceiros (transportadores), e a consulente emite nota fiscal de remessa tendo como destinatário o proprietário do aterro sanitário, identificando o preço simbólico de R$ 0,01 o kilo (valor que não é pago pelo destinatário) e, sobre o valor apurado na nota fiscal é efetuado o lançamento e o recolhimento do ICMS, o qual certamente não gerará créditos a favor do destinatário."

"Esclarece a consulente que, quando da aquisição das areias de seus fornecedores, esta sofre a incidência do ICMS, face a que, é mercadoria sujeita à incidência desse tributo, e, por ser necessária ao processo produtivo da consulente, gera o direito ao crédito fiscal quando de sua entrada."

"Em estudo efetuado quanto ao tratamento do ICMS a ser atribuído às operações de saída das areias inservíveis, a consulente não encontrou outros procedimentos que lhe dessem guarida a um tratamento mais adequado quanto ao que vem praticando, embora entenda que:

a) Não deveria atribuir valor unitário e total na nota fiscal de remessa para acompanhar a areia ao aterro sanitário em Guatapará;

b) Que não poderia fazer incidir o ICMS nessa operação, face a que, esse material inservível não terá aproveitamento por parte de terceiros, face a que deveria ser considerado como lixo industrial e sem valor comercial."

2. Isso posto, afirma que "(...) para dar efetivo e fiel cumprimento as disposições da legislação do ICMS, e objetivando não ser alvo de processos de lavraturas de Autos de Infração, (...)" indaga:

2.1. "Se a nota fiscal de remessa emitida terá como destinatário o proprietário do aterro sanitário?"

2.2. "Se deverá atribuir valor simbólico para fins de trânsito da areia imprestável até o aterro sanitário e, se o mesmo ficará sujeito a incidência do ICMS;"

2.3. "Se na operação de transporte (prestação de serviços de transporte intermunicipal) esta operação (transporte) ficará sujeita a incidência do ICMS por parte do transportador;"

2.4. "Se, em relação a prestação dos serviços de transportes em havendo a incidência do ICMS, quem poderá creditar-se desse imposto;"

2.5. "Se em relação às aquisições de entradas da areia (material necessário e consumido no seu processo industrial) há o direito a manutenção do crédito do ICMS, face a que, esse produto (areia) e agregado ao custo de produção e por consequência, nas operações da saída do produto pronto, há a incidência do ICMS."

3. Cabe ressaltar que a saída de produto considerado como resíduo, destituído de valor econômico, não configura saída de mercadoria e, por conseguinte, não há a ocorrência do fato gerador do imposto, nos termos do artigo 2º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30/11/2000.

4. Tratando-se efetivamente de lixo industrial, deverá ser observado o que dispõe o artigo 204 do RICMS/2000, abaixo transcrito ("in verbis"):

"Artigo 204 - É vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria ou a uma efetiva prestação de serviço, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados ou do Imposto de Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços." (grifos nossos).

5. Assim, apesar de ser vedada a emissão de Nota Fiscal na situação descrita, sugerimos "ad cautelam", que o transporte do resíduo seja acompanhado de documento interno da empresa, com informações sobre os locais de origem e destino, o material, o transportador, sendo conveniente, também, que uma via desse documento permaneça à disposição do fisco.

6. Tendo em vista que a Consulente relata que emite Nota Fiscal na saída desse resíduo, atribuindo-lhe "preço simbólico de R$ 0,01 o kilo (que não é pago pelo destinatário)", recomendamos que compareça ao Posto Fiscal ao qual está vinculada para regularizar sua situação, valendo-se da denúncia espontânea prevista no artigo 529 do RICMS/2000.

7. Esclarecemos, por oportuno, que a areia que a Consulente utiliza em seu processo industrial, pelas características descritas, é um material de uso e consumo, cujo crédito só poderá ser admitido a partir de 1º de janeiro de 2020 (Lei Complementar 87/96, artigo 33, inciso I, na redação da Lei Complementar 138/2010).

8. Por último, cabe esclarecer que as indagações formuladas, conforme item 2 desta resposta, restam prejudicadas, nos termos do artigo 517, inciso V, do RICMS/2000, por não observarem o disposto no § 2º do artigo 513 do RICMS/2000 (cada consulta deverá referir-se a uma só matéria, admitindo-se a cumulação, numa mesma petição, quando se tratar de questões conexas).

8.1. Conforme reiteradamente assinalado por este órgão consultivo, o vocábulo "conexão" (SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, 15ª edição, Editora Forense, 1998) serve "para indicar a existência de uma relação tão íntima entre duas coisas, que uma não pode ser objeto de conhecimento perfeito, sem que também se tome conhecimento da outra".

9. Assim, a Consulente poderá retornar com outra(s) consulta(s), cuja produção de efeitos ficará condicionada à plena observância das normas que regem a matéria (artigos 510 e seguintes do RICMS/2000), notadamente o artigo 513, II, "a" e "c" (matéria de fato e de direito objeto de dúvida), e § 2º (conexão entre as questões).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.