ICMS – Inaplicabilidade da isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/00 nas vendas de medicamentos para “organizações sociais” que possuem contratos de gestão com o Estado de São Paulo.

1. A Consulente expõe que “(...) é entidade beneficente de assistência social, sem fins lucrativos, que tem por finalidade: i) o exercício da caridade e da misericórdia, para o socorro e a assistência aos enfermos, idosos, inválidos e desamparados; (ii) a manutenção de hospitais, sanatórios, asilos, escolas, creches e unidades afins para a formação da juventude; e (iii) a promoção do voluntariado”.

2. Informa que “as três esferas do Poder Público – Federal, Estadual (Estado de São Paulo) e Municipal (Município de São Paulo) - outorgaram (à Consulente) o título de entidade de utilidade pública”, e que também lhe foi outorgado o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) pelo Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS).

3. “No desenvolver de sua atividade, (...) firmou com o Estado de São Paulo uma série de Contratos de Gestão de Hospitais Estaduais (...)”, sendo que “(...) é reconhecida (...) como Organização Social, de modo que, (...) assume a condição de entidade pública, não apenas porque exerce atividade tipicamente de direito público (o atendimento à saúde), como também administra o patrimônio intitulado pelo Estado de São Paulo”.

4. Transcreve excertos extraídos do artigo “Contratos de Gestão. Contratualização do Controle Administrativo sobre a Administração Indireta e sobre as Organizações Sociais”, de autoria da doutrinadora Maria Sylvia Zanella di Pietro e entende que, “(...) enquanto Organização Social, assume a condição de entidade pertencente à Administração Pública, na medida em que: (i) são constituídas por iniciativa do Estado; (ii) prestam serviços públicos; (iii) administram o patrimônio público; (iv) recebem dotação orçamentária; e (v) estão sob o controle do Estado” (g.n.).

5. Ao final, com base no artigo 55 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/00), indaga se está correto o seu entendimento “(...) de que as aquisições por ela procedidas relativamente a bens e mercadorias utilizados em unidades hospitalares do Estado de São Paulo geridas (pela Consulente) são isentas da incidência do ICMS, bem como quais os documentos (...) deve apresentar quando da aquisição de bens e mercadorias a fim de valer-se desse benefício”.

6. Observamos, inicialmente, que o artigo 55 do Anexo I do Regulamento do ICMS - RICMS/00 assim dispõe (g.n.):

“Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03).

§ 1º - O disposto neste artigo:

1- não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

2 - na hipótese de qualquer operação com bem ou mercadoria importados do exterior, aplica-se somente àquela que tenha comprovação de inexistência de similar produzido no país;

§ 2º - A inexistência de similar produzido no país será atestada por órgão federal competente ou por entidade representativa do setor produtivo do bem ou da mercadoria com abrangência em todo o território nacional.

§ 3º - Ficam dispensadas da apresentação do atestado de inexistência de similaridade nacional de que trata o § 2º as importações beneficiadas com as isenções previstas na Lei Federal nº 8.010/90, de 29 de março de 1990.

§ 4º - O imposto excluído na forma deste artigo não será cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo:

1 - o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado;

2 - constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, a indicação, por bem, mercadoria ou serviço, do valor do imposto deduzido conforme previsto no item 1.

§ 5º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos bens, mercadorias ou prestações de serviço beneficiados com a isenção prevista neste artigo.”

7. Conforme se observa no dispositivo reproduzido acima, a isenção ali prevista só abrange as operações e prestações de serviços internas relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

8. De acordo com a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, a quem faz referência a Consulente em sua petição, “a Administração Pública abrange todos os entes aos quais a lei atribui o exercício dessa função” – g.n. (“Direito Administrativo”, Ed. Atlas, 19ª edição, 2005, p. 75).

8.1. Segundo a citada autora, “(...) todos os órgão integrantes das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas” compõem a Administração Direta do Estado (p. 75, g.n.).

8.2. Por sua vez, a Administração Indireta é “o conjunto de pessoas jurídicas, de direito público ou privado, criadas por lei, para desempenhar atividades assumidas pelo Estado (...)” (p. 415, g.n.).

9. No Estado de São Paulo, a Administração Indireta é chamada de Administração Descentralizada e, de acordo com o artigo 2º do Decreto-lei Complementar nº 7, de 06/11/69, é composta exclusivamente por: I) autarquias; II) empresas públicas e empresas em cujo capital o Estado tenha participação majoritária, pelas suas Administração centralizada ou descentralizada; e III) fundações.

10. Às fls. 486 da referida obra, no capítulo que trata das “Entidades Paraestatais e Terceiro Setor”, a doutrinadora di Pietro apresenta a seguinte definição de “organizações sociais”: “são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de contrato de gestão” (p. 486, g.n.).

11. Assim, entendemos que tanto a Administração Pública Estadual Direta como a Indireta não abrangem as organizações sociais de que tratam a Lei Federal nº 9.637/98 e a Lei Complementar Estadual nº 846/98, ou seja, essas entidades não integram a Administração Pública Estadual, em sentido subjetivo.

12. Ressaltamos que, de acordo com o artigo 111 do CTN, “interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção” (g.n.).

13. Em resposta à dúvida apresentada na consulta, informamos que as operações de vendas de bens e mercadorias para a Consulente, realizadas no âmbito dos contratos de gestão firmados com o Estado de São Paulo, em que se encontra na condição de gestora de hospitais estaduais públicos, não estão sujeitas à isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/00. Desse modo, está incorreto o entendimento exposto pela Consulente em sua petição.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.