ICMS – Industrialização por conta de terceiro – O estabelecimento que remete insumos (no caso, fios) para que outro, nos termos dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, fabrique mercadorias (no caso, tecidos) é considerado fabricante – Saídas internas, exceto para consumidor final, de tecidos, promovidas pelo fabricante/autor da encomenda: aplicabilidade da redução de base de cálculo prevista no artigo 52 do Anexo II do mesmo Regulamento, desde que observadas as condições constantes nesse dispositivo.

1. A Consulente, com CNAE principal (e única) 4641-9/01 (comércio atacadista de tecidos), expõe que:

• “adquire fios de empresas sediadas no Estado de São Paulo e de outros Estados”;

• “solicita que o fornecedor envie para outros estabelecimentos para fim de Industrialização (facção) por sua conta e ordem conforme determina o Art. 402 do RICMS/2000”;

• “uma vez os fios ora adquiridos e enviados para a facção e já transformado em tecidos crus serão remetidos por conta e ordem da consulente para tinturarias e estamparias, Art. 402 Inciso I do RICMS/2000”;

• “todas as remessas para industrialização são acompanhadas de documentos fiscal e é cobrado o ICMS sobre o acréscimo e quando ocorre a Industrialização fora do Estado o ICMS é cobrado do total da mão-de-obra”;

• “depois de todas essas etapas, retorna para a consulente o tecido pronto, tingido e estampado, para a venda”;

• todos os tecidos que revende são de malha de algodão, classificada no capítulo 60 (código 6006.22.00) da NBM/SH;

• “o faturamento da empresa é representado por 99% de tecidos que ela manda industrializar por terceiros e 1% de revenda pura de tecidos adquiridos prontos de terceiros”;

• protocolou consulta tributária (n° 1206/2009) para saber se aplicaria o artigo 400-C do RICMS/2000;

• a conclusão deste órgão consultivo (item 5) foi no seguinte sentido: ”desde que observadas as condições previstas no parágrafo único do artigo 24 das DDTTs do RICMS/2000, é aplicável o diferimento em evidência nas saídas internas, promovidas pela Consulente, de tecidos prontos (tingidos e estampados, fabricados por sua conta e ordem), com destino a estabelecimentos atacadistas e varejistas”;

• o Decreto n° 55.652/2010 alterou o artigo 400-C do RICMS/2000;

• o Decreto n° 56.019/2010 acrescentou ao Anexo II do RICMS/2000 o artigo 52, reduzindo a base de cálculo do ICMS incidente na saída interna dos produtos classificados, dentre outros, no capítulo 60 da NBM/SH (e revogou o artigo 400-C desse Regulamento);

• o Decreto 56.066/2010 alterou o “caput” desse artigo 52;

• o seu CNAE-fiscal é de comércio atacadista de tecidos, pois, dentro da empresa, somente revende os tecidos que são representados por 90% (noventa por cento) no atacado e 10% (dez por cento) no varejo;

• é equiparado a industrial (fabricante) pelo fato de adquirir fios e transformar em tecidos por industrialização encomendada a terceiros.

2. Enfatiza que a redução de base de cálculo em evidência não especifica que a fabricação dos tecidos tem que ser realizada dentro da empresa ou se através de industrialização junto a terceiros e indaga: “podemos aplicar o Decreto 56.019 de 16/07/2010 que reduz a Base de Cálculo em 33,33% de forma que a carga tributária nas saídas internas seja de 12% menos para consumidor final com manutenção do crédito, e, desta forma estar legalizado dentro dos parâmetros do Decreto 56.066 de 04/08/2010 que legisla que apenas os contribuintes fabricantes da cadeia têxtil e de confecções poderão reduzir a carga tributária nas saídas internas”.

3. O artigo 52 do Anexo II do RICMS/2000 assim prevê:

“Artigo 52 (PRODUTOS TÊXTEIS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente na saída interna efetuada pelo estabelecimento fabricante, exceto para consumidor final, dos produtos classificados nos capítulos 50 a 58 e 60 a 63, exceto os produtos das posições 5601 e 6309, todos da Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM, de forma que a carga tributária resulte no percentual de: (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 56.066, de 04-08-2010; DOE 05-08-2010)

I - 12% (doze por cento), com manutenção integral do crédito do imposto relativo às entradas dos insumos ou das mercadorias beneficiadas com a redução da base de cálculo prevista neste artigo; II - 7% (sete por cento), com manutenção integral do crédito do imposto relativo às entradas dos insumos ou das mercadorias beneficiadas com a redução da base de cálculo prevista neste artigo.

§ 1º - O benefício previsto neste artigo condiciona-se a que:

1 - o contribuinte esteja em situação regular perante o fisco; 2 - o contribuinte não possua, por qualquer dos seus estabelecimentos:

a) débitos fiscais inscritos na dívida ativa deste Estado; b) débitos do imposto declarados e não pagos a partir do 31º dia da data de vencimento; c) Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM relativo a crédito indevido do imposto; d) Autos de Infração e Imposição de Multa - AIIMs cuja somatória dos valores exigidos seja superior a 100.000 (cem mil) UFESPs;

3 - na hipótese de o contribuinte possuir os débitos de que trata o item 2, estes estejam garantidos por depósito, judicial ou administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo da Procuradoria Geral do Estado, ou ainda, sejam objeto de pedido de parcelamento deferido e celebrado, que esteja sendo regularmente cumprido;

4 - solicite por escrito:

a) tramitação prioritária em todas as instâncias administrativas do Auto de Infração de Imposição de Multa - AIIM, hipótese em que não se aplica o disposto nas alíneas “c” e “d” do item 2. b) à Procuradoria Geral do Estado ajuizamento imediato da ação de execução fiscal, mediante oferecimento das garantias mencionadas no item 3, tratando-se de AIIM julgado definitivamente na esfera administrativa e inscrito na dívida ativa.

§ 2º - Caso o contribuinte:

1 - opte pela aplicação do disposto no inciso II:

a) a opção deverá ser declarada em termo lavrado no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo, que produzirá efeitos, em cada caso, por período não inferior a 12 (doze) meses, contados do primeiro dia do mês subseqüente ao da lavratura do correspondente termo; b) não se aplica o disposto no artigo 71 do RICMS: c) eventual saldo credor decorrente das operações realizadas no âmbito do benefício deverá ser estornado, seis meses após o período de referência em que foi gerado, até o limite do saldo credor disponível nesta data.

2 - deixe de observar o disposto no § 1º, a disciplina prevista neste artigo não será aplicável a partir do primeiro dia mês seguinte ao da ocorrência do fato;

3 - regularize sua situação referida no item 2, poderá ser aplicada a disciplina prevista neste artigo a partir do primeiro dia do mês subseqüente à data da regularização.

§ 3º - Este benefício vigorará até 31 de março de 2011.”

4. É entendimento deste órgão consultivo, manifestado em outras oportunidades, que o estabelecimento que remete insumos para que outro, por sua conta e ordem, fabrique mercadorias é, perante a legislação do ICMS, fabricante delas.

5. Assim, desde que observadas as condições previstas no dispositivo reproduzido no item precedente (notadamente que são as mercadorias fabricadas, ainda que por terceiro por ordem do autor da encomenda, nos termos dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, e não aquelas meramente revendidas) é aplicável a redução da base de cálculo nas saídas internas, exceto para consumidor final, de tecidos prontos, tingidos e estampados, fabricados por conta da Consulente.

6. Esclarecemos que o enquadramento na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) principal deve se basear na atividade preponderante efetivamente exercida (aquela com maior contribuição para o valor adicionado), com base nas informações fornecidas pelo próprio contribuinte (quando da inscrição inicial ou de alterações cadastrais) – artigo 29 do RICMS/2000 e artigo 1º, parágrafo único, da Portaria CAT 40/2000.

7. Cabe, pois, à Consulente verificar a adequação de seu enquadramento na CNAE, providenciando, em caso de inadequação, a devida comunicação ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para a alteração desse código, com base na atividade que efetivamente exerce, sem prejuízo do disposto no § 3º do artigo 29 do RICMS/2000.

8. Informamos que, no Cadastro de Contribuintes, é necessária a inclusão também das atividades secundárias exercidas pelo estabelecimento, nos termos do artigo 12, II, “h”, do Anexo III da Portaria CAT-92/1998 (com as alterações posteriores).

9. Por oportuno, enfatizamos que a previsão do artigo 52 do Anexo II do RICMS/2000 não é “reduz a Base de Cálculo em 33,33%”, conforme assinalou a Consulente (item 2 desta resposta) e sim “fica reduzida a base de cálculo do imposto (...) de forma que a carga tributária resulte no percentual de: (...)”

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.