RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 623/2011, de 03 de Maio de 2012.

ICMS - Diferimento de que trata o artigo 391 do RICMS/2000 - Saídas internas de pescados em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos - Acondicionamento rudimentar, para fins de aplicação do inciso III do artigo 4º do RICMS/2000, é aquele estritamente necessário ao transporte do produto - Acondicionamento em embalagem de apresentação caracteriza industrialização, conforme o artigo 4º, inciso I, alínea "d", do RICMS/2000, afastando a aplicação do diferimento em referência.

1. A Consulente, cuja CNAE corresponde a "comércio atacadista de produtos alimentícios em geral", informa que pretende iniciar atividades identificadas pelas CNAEs 4634-6/03 e 1020-1/01, respectivamente: "comércio atacadista de pescados e frutos do mar" e "preservação de peixes, crustáceos e moluscos".

2. Informa que atuará de três formas: "(1) compra de pescado ‘in natura’ e posterior revenda a granel, no mesmo estado, tendo o produto apenas sido armazenado para conservação e embalado para fins de transporte ao cliente. (2) compra de pescado ‘in natura’ que serão limpos (retirada a pele), filetados e/ou postejados, armazenados para conservação e embalados para fins de transporte ao cliente. (3) compra de pescados ‘in natura’ que serão limpos (retirada a pele), filetados e/ou postejados, armazenados para conservação e embalados em bandejas de isopor por necessidades do produto e para fins de transporte ao cliente."

3. Expõe que, embora a maior parte dos produtos destine-se a revenda no atacado, uma parcela deles será revendida a lanchonetes, restaurantes, refeitórios e órgãos públicos, que "os utilizarão para fornecimento de refeições a seus funcionários ou, também, por exemplo, no caso de revenda para hospitais e penitenciárias, para fornecimento de refeições a pacientes, detentos e revenda para visitantes".

4. A seguir, expõe que, "abrangendo estas operações, a empresa entende ter o direito ao diferimento do ICMS nos termos do artigo 391 do RICMS/SP 2000"; transcreve tal dispositivo, bem como o artigo 4º, I, alíneas "a" a "e", e inciso III, do mesmo regulamento; observa que outra sociedade comercial teria obtido "parecer favorável à manutenção do diferimento do ICMS nas revendas enquadradas nas mesmas hipóteses acima descritas e para o mesmo tipo de clientes supracitados nesta consulta"; e formula as seguintes indagações:

"1.Pescados adquiridos ‘in natura’ que serão revendidos à comerciante atacadista/varejista sem qualquer modificação, serão apenas armazenados e colocados em embalagem simples para transporte, tem diferimento do ICMS nos termos do artigo 391 do RICMS/00?

2. Pescados adquiridos ‘in natura’ que serão revendidos à comerciante atacadista/varejista, os quais serão limpos (retirada da pele), armazenados e colocados em embalagem simples para transporte, tem diferimento do ICMS nos termos do artigo 391 do RICMS/00?

3. Pescados adquiridos ‘in natura’ que serão revendidos à comerciante atacadista/varejista, os quais serão limpos (retirada da pele), filetados e/ou postejados, armazenados e colocados em embalagem simples para transporte, tem diferimento do ICMS nos termos do artigo 391 do RICMS/00?

4. Se quaisquer desses produtos forem revendidos diretamente a restaurantes, lanchonetes, refeitórios ou semelhantes (os quais utilizarão estes pescados para preparo e revenda de refeições), permanece o direito ao diferimento do ICMS nos termos do artigo 391 do RICMS/00?

5. Se quaisquer destes produtos forem revendidos diretamente a hospitais, penitenciárias ou órgãos/autarquias públicas ou, ainda, a empresa que utilize estes pescados para fornecimento de refeição a pacientes, detentos ou funcionários - não cobrando nada por esta refeição - permanece o direito ao diferimento do ICMS nos termos do artigo 391 do RICMS/00? Nestes casos a empresa não se equipara a comerciante varejista?

6. Se quaisquer destes produtos forem revendidos diretamente a hospitais, penitenciárias ou órgãos/autarquias públicas ou, ainda, a empresa que utilize estes pescados para fornecimento de refeição a visitantes ou funcionários - cobrando (em todo ou em parte) por esta refeição - permanece o direito ao diferimento do ICMS nos termos do artigo 391 do RICMS/00? Nestes casos a empresa não se equipara a comerciante varejista?

7.Se a empresa comprar estes pescados fora do estado de São Paulo e esta compra vier com crédito de ICMS, a consulente pode se apropriar deste crédito mesmo revendendo para dentro de São Paulo com o diferimento do ICMS nos termos do artigo 391 do RICMS/00?

8. O que é considerado ‘embalagem rudimentar’ nos termos do parágrafo III do artigo 4º do RICMS? No caso da embalagem acoplada ao produto com a finalidade de transporte até o cliente e que, ainda, leve a logomarca da empresa para identificação de sua origem e condições nutricionais é considerada embalagem rudimentar? Caso não, o que seria embalagem rudimentar neste ramo de atuação?"

5. Em relação às 3 (três) primeiras perguntas (1 a 3), transcritas no item 4 da presente resposta, observamos, inicialmente, que a Consulente não informou se pretende adquirir os pescados para revenda de fornecedores estabelecidos somente neste Estado, ou não. Portanto, esclarecemos que, nas operações internas, com pescados em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, o ICMS fica diferido para os momentos indicados nos incisos do artigo 391 do RICMS/2000.

6. Em resposta ao questionamento 8, também constante do item 4 supra (que consideramos ter conexão com os questionamentos 1 a 3), esclarecemos que "acondicionamento rudimentar", para fins de aplicação do inciso III do artigo 4º do RICMS/2000, é aquele estritamente necessário ao transporte do produto, que não acarrete alteração na sua apresentação, acrescentando-lhe, por exemplo, valor ou utilidade.

7. Por oportuno, observamos que o artigo 6º, § 1º, do Regulamento do IPI (Decreto Federal 2.637/98) define como acondicionamento para transporte aquele feito "em caixas, caixotes, engradados, barricas, latas, tambores, sacos, embrulhos e semelhantes, sem acabamento e rotulagem de função promocional e que não objetive valorizar o produto em razão da qualidade do material nele empregado, da perfeição do seu acabamento ou da sua utilidade adicional" e, ainda, que tenha "capacidade acima de vinte quilos ou superior àquela em que o produto é comumente vendido, no varejo, aos consumidores."

8. Quando o produto for acondicionado em "embalagem de apresentação" (como, por exemplo, aquela descrita pela Consulente, que "leve a logomarca da empresa para identificação de sua origem e condições nutricionais"), restará caracterizada industrialização, conforme o disposto no artigo 4º, I, "d", do RICMS/2000. Portanto, o diferimento em referência não se aplica ao caso exposto.

9. Por outro lado, esclarecemos que cada consulta deverá referir-se a uma só matéria, admitindo-se a cumulação, na mesma petição, somente quando se tratarem de questões conexas (artigo 513, § 2º do RICMS/2000). Conforme definição do "Dicionário Jurídico", de De Plácido e Silva, somente se configura a conexão entre questões quando a solução de uma delas depender da solução de outra(s) (artigo 513, § 2º).

10. Não é o que se pôde observar das questões 4 a 7, constantes do item 4 supra, que trataram de diversas matérias sem conexão entre si e com as 3 primeiras indagações (aplicabilidade do diferimento conforme tipos diversos de destinatários e possibilidade de apropriação do crédito do imposto, nas aquisições interestaduais das mercadorias), razão pela qual declaramos a ineficácia da consulta em relação a elas, com fundamento nos artigos 517, V, c/c 513, § 2º, todos do RICMS/2000.

11. Por derradeiro, observamos que a Consulente afirmou que outra sociedade comercial teria obtido "parecer favorável à manutenção do diferimento do ICMS nas revendas enquadradas nas mesmas hipóteses acima descritas e para o mesmo tipo de clientes supracitados nesta consulta", porém sem indicar os exatos termos de tal parecer, se ele teria sido expendido por este órgão consultivo da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, nem a respectiva data e número, razões pelas quais não podemos tecer nenhum comentário sobre ele. Nesse sentido, informamos que, ainda que haja manifestação desta Consultoria Tributária a empresa do mesmo ramo e sobre a matéria ora consultada, a resposta a consulta tributária aplica-se exclusivamente ao Consulente, e somente nos termos do que foi indagado, não se estendendo a terceiros (artigo 520 do RICMS/2000).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.