ICMS – Prestação de serviço de transporte rodoviário intermunicipal ou interestadual de passageiros, sob regime de fretamento – Incidência do ICMS e não do ISS de competência dos municípios – Tal prestação difere daquelas previstas no subitem 9.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

1. A Consulente, prestadora de serviço de transporte, formula consulta ante o "risco iminente de tributação da mesma atividade pelo Município de São José do Rio Preto". Menciona o "disposto no artigo do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo", o subitem 9.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, Leis Complementares Municipais e o "Princípio negativo da Bi-Tributação".

2. Informa que os serviços que presta são realizados "fora do município de origem", que "a cidade de partida é a de origem da Hipótese de Incidência Tributária (S. J. R. Preto)", e que "em alguns casos o serviço é realizado passando por vários estados até seu destino final". Observa que "os serviços de transporte são de turismo, não tendo característica de linhas fixas e rotineiras, mas sim caráter eventual, já que tais serviços variam conforme cliente".

3. Destaca, ainda, que "até o momento, apurou e pagou ICMS em decorrência dessa atividade".

4. Ante o exposto, solicita esclarecimento sobre "qual o tributo correto a ser pago na atividade de transporte de passageiro sob o regime de fretamento: ICMS ou ISS".

5. Preliminarmente, observamos que, segundo o CNPJ informado, verifica-se que a Consulente está inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, sendo seu n° de inscrição 647.172.513.117. Conforme a DECA - Declaração Cadastral da Consulente, sua atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas, é o "transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de fretamento, intermunicipal, interestadual e internacional" – CNAE 4929-9/02.

6. Cumpre salientar, a seguir, que a Consulente não expõe, de maneira clara, a matéria de fato objeto da dúvida, não detalhando que tipo de prestações realiza e se os trajetos que realiza são somente intermunicipais ou interestaduais. Também não informa quem são seus clientes e como é operacionalizado o fretamento sobre o qual indaga. Depreendemos, das informações contidas em sua Declaração Cadastral, bem como do exposto na consulta, que suas atividades compreendem a prestação de serviço de transporte rodoviário de passageiros, sob regime de fretamento.

7. Relativamente ao serviço de transporte, reproduzimos a lição de Bernardo Ribeiro Moraes ("in" Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços - Editora Revista dos Tribunais - 1984 - págs. 265, 270 e 271):

"Transportar é conduzir. Quem transporta leva pessoas ou coisas de um lugar a outro. A idéia de dinamismo, de movimentação, percurso ou itinerário realizado, é inerente ao transporte. Sem a deslocação, inexiste o transporte. Assim, torna-se essencial para seu conceito os dois pontos diversos percorridos: o da partida ou expedição e o da chegada, destino ou de entrega. Transporte, portanto, vem a ser o ato ou efeito de transportar, isto é, de deslocar pessoas ou coisas no espaço, de um ponto ao outro, mediante remuneração.

O transporte que nos interessa é o deslocamento de pessoas ou coisas a título oneroso, de cunho econômico. Em se tratando de serviço, deve haver sempre a obrigação de alguém fazer, para outrem, a deslocação dessas pessoas ou coisas, mediante paga. No contrato de transporte, pede-se ao transportador a deslocação. Não podemos confundir ‘transporte’ com ‘condução’, que não é onerosa e nem tem o caráter de obrigação. Se alguém levar um amigo, por mera liberalidade ou cortesia, de um ponto para outro, não faz transporte. Somente oferece condução."

8. Por sua vez, o serviço intermunicipal de transporte coletivo de passageiros sob fretamento encontra-se regulamentado, no Estado de São Paulo, pelo Decreto n.º 29.912, de 12 de maio de 1989. O Decreto define fretamento como o serviço destinado "à condução de pessoas, sem cobrança individual de passagem, não podendo assumir caráter de serviço aberto ao público" (artigo 4°), definição que é complementada na classificação em fretamento contínuo e eventual, nos seguintes termos:

"Art. 7º. Fretamento contínuo é o serviço de transporte de passageiros prestado a pessoa jurídica, mediante contrato escrito, para um determinado número de viagens, destinado ao transporte de usuários definidos, que se qualificam por manterem vínculo específico com a contratante para desempenho de sua atividade.

§ 1º. Poderá também contratar fretamento contínuo instituição de ensino ou agremiação estudantil legalmente constituída, para transporte de seus alunos ou associados.

§ 2º. Omissis.

Art. 8º. Fretamento eventual é o serviço prestado a um cliente ou a um grupo de pessoas, mediante contrato escrito, para uma viagem.

§ 1º. Nas viagens a que se referem os serviços tratados neste artigo, será de porte obrigatório a Nota Fiscal correspondente.

§ 2º. Omissis."

9. Feitas essas considerações, esclarecemos que a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal, nela incluída a realizada em regime de fretamento, está sujeita exclusivamente à incidência do ICMS, conforme o disposto no inciso II do artigo 155 da Constituição Federal de 1988. Nos termos do artigo 1° do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 45.490, de 30/11/2000:

"Artigo 1º - O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incide sobre (Lei 6.374/89, art. 1º, na redação da Lei 10.619/00 , art. 1º, I):

(...)

II - prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via;"

10. Assim, caso a atividade desenvolvida pela Consulente se caracterize como prestação de serviço de transporte rodoviário intermunicipal ou interestadual de passageiros, sob regime de fretamento, sobre as prestações que realizar incidirá exclusivamente o ICMS.

11. Cumpre salientar, por outro lado, que o inciso III do artigo 156 da CF/88 prevê que compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. Em cumprimento ao mandamento constitucional, o subitem 9.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 estabelece a seguinte hipótese de incidência do ISS:

"9.02 – Agenciamento, organização, promoção, intermediação e execução de programas de turismo, passeios, viagens, excursões, hospedagens e congêneres."

12. A fim de esclarecer o âmbito de aplicação da Lei Complementar nº 116/2003, na hipótese do subitem 9.02 da Lista de Serviços anexa, transcrevemos, abaixo, os argumentos do Estado do Paraná extraídos do acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná na Apelação Cível e Reexame Necessário n° 156855-6, que consideramos bastante elucidativos:

"Assim se um grupo de pessoas organiza um passeio (um jogo de futebol, uma excursão a uma feira de exposição, etc.) e contrata uma empresa, cuja única obrigação é de apanhar e entregar o grupo de pessoas em locais e horários determinados, sendo que o transportador nada organiza, apenas executa o serviço de transporte, temos que o objeto do contrato é o serviço de transporte posto que o prestador não forneceu nenhum serviço além do transporte, e portanto, incidirá o ICMS.

Por outro lado, quando uma empresa organiza um programa (por exemplo: para assistir um jogo ou espetáculo artístico e se encarrega de comprar o ingresso ou fornecer qualquer serviço adicional alimentação, hospedagem, guia) e o transporte é realizado com veículo próprio, temos um caso típico de incidência exclusiva do ISS.

Por fim, na hipótese de uma agência de turismo organizar uma excursão (composta de transporte, guia e hospedagem) e contratar uma transportadora (fretamento eventual) apenas para com o objetivo de apanhar e entregar o grupo que aderiu à excursão em locais e horários determinados, teremos a incidência do ICMS no transporte, sendo sujeito passivo o transportador e o ISS sobre os demais custos da excursão, sendo sujeito passivo o organizador da excursão (fl. 385).

Portanto, o que caracteriza a prestação de serviço para efeito de incidência do imposto municipal e não do ICMS é o oferecimento do serviço específico de turismo, além do transporte, pois neste caso pode-se dizer que o transporte é apenas o meio necessário para se atingir a finalidade da empresa (...).

13. Desse modo, em vista de não ser possível determinar quais as atividades efetivamente realizadas pela Consulente, deixaremos de nos manifestar de modo conclusivo, cabendo a ela, ante o acima exposto, verificar em qual das hipóteses de incidência (a de competência estadual ou a de competência municipal) estão compreendidas as prestações de serviço que executa.

15. Com esses esclarecimentos, damos por respondidas as indagações formuladas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.