RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 061/2007, DE 21 DE JULHO DE 2011

ICMS - Substituição tributária - Valor do imposto relativo à sujeição passiva por substituição (ICMS-ST) - O substituto tributário é desobrigado de recolher o ICMS-ST na hipótese em que o valor do imposto devido pela operação própria do substituto tributário é igual ou superior ao valor do imposto calculado mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação sujeita à substituição tributária (artigo 268, "caput", do RICMS/2000).

1. A Consulente informa que tem por objetivo social a extração, engarrafamento e distribuição de águas minerais, refrigerantes e bebidas energéticas, e aduz que na comercialização de seus produtos figura como responsável, na condição de substituta tributária, pela retenção e recolhimento do ICMS.

2. Expõe que a Portaria CAT-107, de 22 de dezembro de 2006 (que divulgou os valores atualizados, a serem utilizados até o dia 31 de março de 2007, para a base de cálculo da substituição tributária de água mineral e natural) determinou o valor de R$ 0,53 (cinquenta e três centavos) para a base de cálculo da substituição tributária da água mineral com embalagem de até 310 ml.

3. Relata que o preço de venda efetivamente praticado pela Consulente para esse produto é maior do que o estabelecido na aludida norma, "de modo que o valor do ICMS normal fica superior ao valor do ICMS substituto, ficando este negativo" (grifos do original).

4. Apresenta então seu entendimento de que, em razão disso, não deve destacar nem recolher o imposto relativo à sujeição passiva por substituição - ICMS-ST.

5. Diante disso, indaga se seu entendimento está correto e, em caso negativo, como deve calcular o ICMS-ST.

6. A responsabilidade pela retenção e pagamento do imposto, na condição de substituta tributária, a que alude a Consulente, é a estabelecida pelo artigo 293, I, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 (aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000), que assim dispõe:

"Artigo 293 - Na saída de refrigerante, cerveja, inclusive chope e água, classificados nas posições 2201 a 2203 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas operações subseqüentes:
I - a estabelecimento de fabricante, inclusive de engarrafador de água, ou de importador ou de arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado; [...]".

7. O artigo 268 do RICMS/2000, por sua vez, determina que o cálculo do valor do ICMS-ST a ser recolhido pelo substituto tributário corresponde "à diferença entre o valor do imposto calculado mediante aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do remetente".

8. Logo, se o valor do imposto devido pela operação própria do substituto tributário for igual ou superior ao valor do imposto calculado mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação sujeita à substituição tributária, inexistirá a diferença a que se refere o artigo 268 do RICMS/2000, o que desobrigará, nessa hipótese, o substituto tributário de recolher o ICMS-ST.

9. Analisando a hipótese consultada, observamos que a base de cálculo prevista para o ICMS-ST relativo ao produto objeto da consulta (água mineral com embalagem de até 310 ml), aplicável até o dia 31 de março de 2007, foi fixada pela já mencionada Portaria CAT-107/2006, que com fundamento no artigo 28-A da Lei 6.374, de 1º de março de 1989, determinou para a água natural, mineral, gasosa ou não, com embalagem de até 310 ml, o valor de R$ 0,53 (cinquenta e três centavos).

10. Assim, está correto o entendimento esposado na consulta de que a Consulente não é obrigada a recolher o ICMS-ST na hipótese em que o preço de venda por ela praticado é superior ao valor fixado na referida portaria.

11. Observamos que essa interpretação é válida em relação à aludida Portaria CAT-107/2006 e às Portarias CAT-29/2007, 56/2007, 93/2007, 119/2007, 34/2008, 87/2008, 124/2008, 156/2008 e 67/2009, as quais possuem redação semelhante.

12. Salientamos, contudo, que essa interpretação não se aplica à Portaria CAT-108/2009 (nem às portarias a ela posteriores que trataram da matéria com semelhante redação), que assim prevê em seu artigo 1º, § 1º, item 3:

"Artigo 1º - [...]
§ 1º - A base de cálculo do imposto devido em razão da substituição tributária será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido no artigo 294 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, nas hipóteses a seguir:
3 - quando o valor da operação própria do substituto for igual ou superior ao preço final ao consumidor constante da tabela deste artigo; [...]".

13. Com isso, a conclusão exposta no item 10 da presente resposta se aplica somente às operações praticadas até o dia 30 de junho de 2009 (artigo 1º da Portaria CAT-67/2009). A partir de 1º de julho de 2009, momento a partir do qual passou a vigorar a Portaria CAT-108/2009, deixa de ser válido o entendimento exposto no item 10, acima.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.