RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA n° 604, de 03 de Fevereiro de 2011

ICMS - Substituição tributária - Saída de mercadorias, promovida por substituto tributário (localizado neste ou em outros Estados) relativamente ao imposto incidente nas saídas subseqüentes neste Estado, com destino a estabelecimento atacadista paulista, importador das mesmas mercadorias ou de mercadorias enquadradas na mesma modalidade de substituição: Inaplicabilidade da exceção prevista no artigo 264, inciso IV, do RICMS/2000, em razão do disposto no § 2º desse artigo - Recolhimento antecipado do imposto previsto no artigo 426-A, I e II, do RICMS/2000 - Entrada no território deste Estado de mercadorias referidas nos artigos 313-A a 313-Z20 do RICMS/2000, remetidas por estabelecimento situado em Estado que não tenha celebrado acordo relativo à retenção antecipada do imposto, por substituição tributária, a favor de São Paulo, com destino a estabelecimento atacadista paulista, importador das mesmas mercadorias ou de mercadorias enquadradas na mesma modalidade de substituição: Inaplicabilidade da exceção prevista no artigo 426-A, § 6°, item 2, do RICMS/2000 em razão do disposto no § 6º-A, item 1, desse artigo.

1. A Consulente informa importar "diversos produtos para a área de informática e automação relacionada ao setor gráfico", classificadas em diversas posições da NCM que relaciona, e que afirma estarem "sujeitos ao regime de Substituição Tributária, nos termos dos artigos 312, 313-U, 313-Z11, 313-Z13, 313-Z17 e 313-Z19 do Regulamento do ICMS", sendo que "nas importações diretas destes produtos, a Consulente se reveste na condição de Contribuinte Substituto, quando promove a sua posterior saída, conforme dispõem os mencionados dispositivos regulamentares acima citados".

1.1 Informa que, "por questões comerciais e/ou contratuais, se vê obrigada a adquirir estes produtos aqui no mercado nacional diretamente de outros fabricantes, assim como outros produtos que não são da sua linha normal de importação" e que "nestes casos, os importadores quando vendem os produtos para a Consulente aplicam o regime de substituição tributária, o que faz com que a Consulente se revista também (da condição) de Contribuinte Substituído".

1.2 Observa, ainda, que, "para manter uma uniformidade de tratamento com relação a estes produtos adquiridos com ST, a Consulente quando os adquire de outros Estados que não possuem Protocolo com o Estado de São Paulo, vem promovendo o recolhimento antecipado do ICMS, nos termos do artigo 426-A do Regulamento do ICMS".

2. Em seguida, expõe os entendimentos de que:

(i) "as suas aquisições no mercado nacional se enquadram nos artigos 264, inciso IV, e 426-A, § 6°, item 2, do Regulamento do ICMS, (...) os quais dispensam que nestas aquisições seja cobrado o ICMS-ST por parte do fornecedor, assim como o recolhimento antecipado do ICMS nas aquisições interestaduais ", de modo que, então,

(ii) poderia "adquirir os produtos aqui no mercado sem a necessidade da aplicação do regime de substituição tributária, uma vez que, quando da posterior saída destes produtos, ela (a Consulente) é quem ficará responsável pela aplicação do regime, quando for o caso, já que se reveste da condição de Contribuinte Substituto em relação à mesma ou outra mercadoria"

3. Diante do exposto, requer a Consulente "que este Órgão Consultivo se manifeste em relação às suas interpretações da legislação, quanto à desnecessidade de continuar adquirindo produtos no mercado interno com a aplicação do regime de substituição tributária ou de antecipação tributária, uma vez que esta pode aplicar o regime quando da posterior saída dos produtos, já que se reveste da condição de Contribuinte Substituto."

4. Para responder ao que foi indagado, transcrevemos a seguir os artigos 264, inciso IV e § 2º, e 426-A, § 6°, item 2, e § 6°-A, item 1, ambos do RICMS/2000:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;

(...)

§ 2º - O disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção.

(...)."

"Artigo 426-A - Na entrada no território deste Estado de mercadoria indicada no § 1°, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento (Lei 6.374/89, art. 2°, § 3°-A): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 52.742, de 22-02-2008; DOE 23-02-2008; Efeitos a partir de 01-02-2008)

I - do imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria;

II - em sendo o caso, do imposto devido pelas operações subseqüentes, na condição de sujeito passivo por substituição.

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se às mercadorias sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária referidas nos artigos 313-A a 313-Z20, exceto se o remetente da mercadoria tiver efetuado a retenção antecipada do imposto, na condição de sujeito passivo por substituição, conforme previsto na legislação. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 54.338, de 15-05-2009; DOE 16-05-2009; Efeitos a partir de 01-06-2009)

(...)

§ 6° - Salvo disposição em contrário, fica dispensado o recolhimento a que se refere este artigo na entrada de mercadoria destinada a:

(...)

2 - estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição, hipótese em que a respectiva saída da mercadoria subordinar-se-á ao regime jurídico da substituição tributária previsto neste regulamento, ressalvado o disposto no § 6°-A; (Redação dada ao item pelo Decreto 52.836, de 26-03-2008; DOE 27-03-2008)

(...)

§ 6°-A - O disposto no item 2 do § 6° não se aplica na hipótese em que o estabelecimento destinatário da mercadoria: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 54.239, de 14-04-2009; DOE 15-04-2009)

1- seja atacadista;

2 - tenha a responsabilidade tributária atribuída pela legislação apenas pelo fato de receber mercadoria de outra unidade da Federação.

(...)" (destaque nosso)

5. Pela leitura do artigo 264, inciso IV e § 2º, verifica-se que, na saída promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto a favor de São Paulo (esteja ele estabelecido, ou não, neste Estado), com destino a estabelecimento atacadista localizado em território paulista, caracterizado como substituto tributário referente à mesma mercadoria ou a mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária (caso do importador da mesma mercadoria ou de outra mercadoria sujeita à mesma modalidade de substituição, que, ao mesmo tempo, adquire tais mercadorias de terceiros, para revenda), aplica-se a substituição tributária, não sendo aplicável a exceção prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, em razão do disposto no § 2º do mesmo artigo.

5.1 Dessa forma, os fornecedores da Consulente, substitutos tributários em relação a mercadorias, conforme previsão do RICMS/2000 (ou de acordos celebrados com São Paulo, atribuindo-lhes a responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto, por substituição tributária, a favor deste Estado, no caso de estarem estabelecidos em outros Estados), devem lhe remeter tais mercadorias com o ICMS retido por antecipação.

6. Por outro lado, na entrada, no território deste Estado, de mercadorias sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária referidas nos artigos 313-A a 313-Z20 do RICMS/2000, remetidas por estabelecimento situado em Estado que não tenha celebrado acordo relativo à retenção antecipada do imposto, por substituição tributária, a favor de São Paulo, com destino a estabelecimento atacadista paulista, caracterizado como substituto tributário referente à mesma mercadoria ou a mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária (caso do importador da mesma mercadoria ou de outra mercadoria sujeita à mesma modalidade de substituição, que, ao mesmo tempo, adquire tais mercadorias de terceiros, para revenda), o imposto deve ser recolhido pelo adquirente paulista, nos termos dos incisos I e II do artigo 426-A do RICMS/2000, não sendo aplicável a exceção prevista no item 2 do § 6° desse dispositivo, em razão do disposto no item 1 do § 6º-A do mesmo artigo.

6.1 Dessa forma, nos termos do artigo 426-A, I e II, do RICMS/2000, a Consulente deverá recolher antecipadamente o imposto, na entrada no território deste Estado, de mercadorias sujeitas à substituição tributária prevista nos dispositivos do RICMS/2000, adquiridas de fornecedores estabelecidos em Estados que não tenham celebrado acordo relativo à retenção antecipada do imposto por substituição tributária, pelo remetente, a favor do Estado de São Paulo.

7. Por fim, convém esclarecer que a expressão "mesma modalidade de substituição" refere-se a mercadorias cuja substituição tributária esteja prevista no mesmo artigo do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.