RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA n° 600, de 07 de Abril de 2011

ICMS - Crédito - Consórcio, sediado no Estado de São Paulo, formado por empresas para prestação de serviços de engenharia - Notas Fiscais emitidas em nome do consórcio, nos termos do § 1º do artigo 4º da Instrução Normativa RFB 834/2008 - Não há dispositivo na legislação tributária paulista que autorize tal procedimento - O consórcio é uma sociedade sem personalidade jurídica própria de modo que cada consorciada constitui-se como um contribuinte autônomo do ICMS - A consorciada que realizar operações em nome do consórcio deverá emitir a Nota Fiscal relativa a esta operação ou cada consorciada poderá emitir uma Nota Fiscal referente à parte proporcional que houver assumido.

1. A Consulente, filial paulista de empresa de engenharia situada no Estado do Rio de Janeiro, realiza consulta acerca da legislação paulista do ICMS.

2. Relata que é parte integrante de "consórcio" sediado no Estado de São Paulo, formado por duas empresas "para contratação com a COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS (CPTM) para a prestação de serviços de engenharia especializada (...)", conforme descrição do Contrato de Constituição de Consórcio anexado à petição.

3. Informa que, com base no artigo 4º da Instrução Normativa RFB nº 834/2008, "adquiriu mercadorias a fim de serem fornecidas para o cliente", contudo tais mercadorias "foram adquiridas em nome do consórcio e não em nome da consorciada".

4. Nesse sentido, faz as seguintes indagações:

"1. Independentemente das compras terem sido em nome do consórcio é possível fazer a apropriação do crédito de ICMS na escrita fiscal da empresa consorciada, visto que, esta é responsável pela apuração e o recolhimento do imposto."

"2. Não sendo possível a aplicação do item 1 acima, qual o procedimento que a empresa deverá fazer para requerer o valor do ICMS destacado nas notas fiscais em nome do consórcio e não creditado na escrita fiscal da consorciada."

5. O consórcio é uma sociedade sem personalidade jurídica própria, formado por pessoas jurídicas distintas, onde cada consorciada mantém sua autonomia, conforme definido pela Lei Federal nº 6.404/1976, artigo 278, § 1º (Lei das S.As.).

5.1. São os consortes que assumem obrigações perante terceiros e a responsabilidade sobre as obrigações assumidas pelos administradores do consórcio não poderia recair sobre o consórcio, uma vez que o mesmo não constitui ente capaz de adquirir direitos e assumir obrigações. Nesse sentido, a responsabilidade sobre as obrigações contraídas em prol do empreendimento somente poderá recair sobre as empresas consorciadas.

6. Aplicando esse entendimento ao caso em tela é razoável que se atribua a cada consorciada a condição de sujeito passivo direto nas obrigações tributárias relacionadas ao ICMS.

6.1. Portanto, contribuintes do ICMS são as consorciadas, individualmente consideradas, relativamente a cada uma das operações realizadas em nome do consórcio, produzindo-se os efeitos jurídicos dessas operações na esfera jurídica de cada uma delas. Assim cada consorciada constitui-se como um contribuinte autônomo do ICMS.

7. Ou seja, se a Consulente promover, no território de São Paulo, circulação de mercadorias relativas à realização da obra, os documentos fiscais pertinentes deverão ser emitidos em nome da própria Consulente, pois o consórcio é uma sociedade sem personalidade jurídica própria.

8. Além disso, o artigo 4º, §1º, da Instrução Normativa RFB nº 834/2008 dispõe:

"§ 1º Nas hipóteses autorizadas pela legislação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, a Nota Fiscal ou Fatura de que trata o caput poderá ser emitida pelo consórcio no valor total. (Redação dada pela IN RFB nº 917, de 9 de fevereiro de 2009)" (grifamos)

9. Dessa forma, a Nota Fiscal apenas poderia ser emitida em nome do consórcio se houvesse autorização na legislação do ICMS, e não há previsão de tratamento específico para emissão de documentos fiscais por consórcio na legislação tributária paulista. Por conseguinte, a consorciada que realizar operações em nome do consórcio deverá emitir em nome próprio a Nota Fiscal relativa a esta operação ou, em alternativa, sendo possível a individualização das operações ou prestações pertinentes, cada consorciada poderá emitir uma Nota Fiscal referente à parte proporcional que houver assumido no empreendimento.

10. Assim, entendemos que a emissão das Notas Fiscais em nome do consórcio está em desacordo com o estabelecido na legislação tributária paulista, de modo que a Consulente deverá se dirigir ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para sanar as irregularidades, valendo-se da denúncia espontânea prevista no artigo 529 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.