ICMS - Energia Elétrica - Comercialização com consumidor livre - Entrada de energia elétrica proveniente de outro Estado, não destinada a comercialização ou industrialização, ocorrida antes da vigência do Decreto 54.177/2009 - Incide o imposto sobre a entrada de energia elétrica em território paulista quando não destinada a comercialização ou industrialização de energia elétrica, hipótese em que o imposto é devido a este Estado, consoante dispõe o art. 11, “g”, da Lei Complementar federal 87/96 - Nas entradas de energia elétrica ocorridas até maio/2009, o responsável pelo recolhimento do imposto em favor deste Estado, na condição de substituto tributário, é o gerador, distribuidor ou agente comercializador, localizado em outro Estado, que efetuar o fornecimento diretamente ao consumidor paulista (artigo 426 do RICMS/2000, na redação dada pelo Decreto 45.644/2001, antes das modificações introduzidas pelo Decreto 54.177/2009) - O direito a crédito do ICMS alcança apenas a energia elétrica efetivamente consumida na industrialização de produtos cuja saída subsequente esteja sujeita à incidência do imposto.

1. A Consulente, com atividade classificada sob a CNAE 2941-7/00 (Fabricação de peças e acessórios para o sistema motor de veículos automotores), expõe que opera "(...) com a produção de auto peças, basicamente, pistões e pinos, destinados à indústria automobilística em geral (...)", utilizando-se, para isso, "(...) de uma imensa gama de matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagens e insumos, incluindo a energia elétrica (...)".

2. Nessa condição, esclarece que, segundo informação do seu serviço interno de engenharia de produção, corroborada por laudo elaborado por engenheiros externos, o volume de energia elétrica consumido no processo de industrialização dos produtos por ela fabricados corresponde a 97% (noventa e sete por cento) do volume total da energia elétrica consumida no seu estabelecimento e que, em razão disso, escritura como crédito um valor correspondente a esse mesmo percentual aplicado sobre o valor do ICMS cobrado em cada operação relativa à energia elétrica por ela adquirida e consumida, nos termos do disposto na Decisão Normativa CAT-01/2001.

3. Informa ainda que, "(...) com base na legislação vigente, firmou dois contratos de compra de energia elétrica de duas produtoras estabelecidas nos Estados do Paraná e Rio Grande do Sul, respectivamente, (...), nos quais participa como ‘consumidor livre’ (...)", sendo que a entrega da energia elétrica adquirida é efetuada simbolicamente no "(...) PONTO CENTRO DE GRAVIDADE (...)", conforme previsto nos respectivos contratos.

4. Além disso, expõe que firmou também dois contratos com a concessionária responsável pela operação do sistema de distribuição de energia elétrica da região na qual está localizado o seu estabelecimento, um relativo às condições de conexão a esse sistema e outro relativo às condições do seu uso, como forma de viabilizar o recebimento, em condições de consumo, da energia elétrica adquirida por meio dos contratos de comercialização de energia firmados com as referidas produtoras localizadas nos Estados do Paraná e do Rio Grande do Sul.

5. A esse respeito, observa que a aludida concessionária emite, mensalmente, Nota Fiscal Conta de Energia Elétrica onde discrimina o valor dos encargos cobrados pela conexão ao respectivo sistema de distribuição de energia elétrica e pelo seu uso, conforme previstos nos respectivos contratos, destacando o valor do ICMS sobre eles incidente. A Consulente, então, se credita do imposto na proporção da energia elétrica consumida no processo de industrialização de seus produtos.

6. Consoante seu relato, ambas as produtoras mencionadas no item 3, acima, também emitem, mensalmente, Notas Fiscais com base no volume e no preço previstos nos respectivos contratos de comercialização de energia elétrica, adotando, entretanto, procedimentos distintos quanto ao destaque do ICMS.

7. Expõe que a produtora estabelecida no Estado do Paraná, ao emitir sua Nota Fiscal, destaca o ICMS somente em relação à parcela da energia elétrica não consumida no processo produtivo (3%), recolhendo, a favor do Estado de São Paulo, apenas o valor do imposto correspondente a essa parcela por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE). A parcela restante da energia elétrica faturada (97%) é discriminada na Nota Fiscal com a indicação de não incidência, sem destaque do imposto. Quanto a essa operação, a Consulente declara que não escritura qualquer valor como crédito.

8. Por outro lado, informa que a produtora situada no Estado do Rio Grande do Sul emite a sua Nota Fiscal com destaque do ICMS sobre o valor total da energia elétrica faturada, recolhendo, a favor do Estado de São Paulo, o respectivo valor do imposto por meio de GNRE. Nesse caso, a Consulente declara que escritura como crédito o valor correspondente a 97% do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal.

9. Expõe seu entendimento de que a saída de energia elétrica do Estado de origem para ser consumida no Estado de destino é imune do ICMS, por força do disposto no artigo 155, § 2º, X, "b", da Constituição Federal de 1988.

10. Entende, pois, que só há incidência do ICMS na entrada de energia elétrica no território do Estado de São Paulo (destinatário) quando o respectivo adquirente nele situado não destiná-la à comercialização ou à industrialização de qualquer outro produto ou dela própria, conforme disposto no artigo 2º, § 1º, III, da Lei Complementar federal 87/96 e no artigo 1º, VII, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000.

11. Assim, acredita que estão corretos os procedimentos adotados pela produtora estabelecida no Paraná e pela concessionária distribuidora de energia elétrica em relação à emissão de Notas Fiscais, bem como os procedimentos adotados pela Consulente em relação à escrituração dos créditos correspondentes, conforme descrito nos itens 5 e 7 desta resposta.

12. Diante disso, indaga se está correto o entendimento apresentado na consulta.

13. Inicialmente, cabe esclarecer que a consulta ora respondida fora formulada antes do advento do Decreto 54.177, de 30 de março de 2009, que impôs significativa modificação ao regime jurídico-tributário incidente sobre as operações com energia elétrica. Assim, esta resposta levará em consideração a legislação vigente à época da formulação da consulta, sendo indicados, ao final, os dispositivos da legislação vigente que passaram a regular a matéria.

14. Consoante dispõe o já citado artigo 155, § 2º, X, "b", da Constituição Federal de 1988, a operação que destina energia elétrica a outro Estado não se sujeita à incidência do ICMS.

15. Deve-se observar, no entanto, que o fornecimento de energia elétrica no território paulista é fato jurídico-tributário distinto da operação de saída de energia elétrica de território de outro Estado, de acordo com o artigo 2º, § 1º, III, da Lei Complementar federal 87/96, que determina a incidência do ICMS sobre a entrada de energia elétrica decorrente de operação interestadual quando não destinada à comercialização ou à industrialização, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente, nos termos do artigo 11, "g", do mesmo diploma legal.

16. Este órgão consultivo tem, reiteradamente, manifestado o entendimento de que apenas não sofre tributação a entrada interestadual de energia elétrica que seja direcionada para a industrialização ou comercialização da própria energia elétrica, ou seja, aquela operação da qual resulte a continuidade do ciclo de produção e circulação da energia elétrica em direção ao seu consumo.

17. Esse entendimento pode ser explicado pelo fato de que a utilização da energia elétrica, como insumo, em um estabelecimento industrial, visa à formação de um novo produto, não à industrialização da própria energia elétrica, pois ela é consumida no processo industrial. O mesmo ocorre no estabelecimento comercial. Assim, o estabelecimento industrial não industrializa energia elétrica, mas a consome; o estabelecimento comercial não comercializa energia elétrica, mas a consome.

18. Portanto, a entrada de energia elétrica no território do Estado de São Paulo destinada à comercialização ou à industrialização de outros produtos que não energia elétrica está sujeita à incidência do imposto.

19. Em razão disso, a empresa geradora e transmissora de energia elétrica desde outra unidade federativa até o território do Estado de São Paulo é responsável pelo recolhimento do imposto na qualidade de substituta tributária ao fornecer essa mercadoria em território paulista, conforme disposto no artigo 9º, § 2º, da Lei Complementar federal 87/96.

20. Nesse sentido, estabelece o artigo 426 do RICMS/2000, na redação dada pelo Decreto 45.644, de 20 de janeiro de 2001 (cujos efeitos se aplicaram somente até maio/2009, conforme exposto no item 26, adiante), com fundamento no Convênio ICMS-83/00, que "o estabelecimento gerador ou distribuidor, inclusive o agente comercializador de energia elétrica, localizado em outro Estado, que efetuar fornecimento de energia elétrica não destinada a comercialização ou industrialização diretamente a consumidor paulista recolherá o imposto em favor deste Estado".

21. Logo, está incorreto o entendimento da Consulente reproduzido no item 10 desta resposta, bem como incorretos estão também os procedimentos adotados pelo produtor do Paraná relatados no item 7 desta resposta.

22. O procedimento consonante com a legislação federal e paulista é o adotado pela produtora situada no Estado do Rio Grande do Sul, que emite a sua Nota Fiscal com destaque do ICMS sobre o valor total da energia elétrica faturada, recolhendo a favor do Estado de São Paulo o respectivo valor do imposto por meio de GNRE (item 8 desta resposta).

23. Além disso, destacamos que é também incorreto o procedimento adotado pela Consulente na escrituração dos créditos do imposto cobrado nas operações em análise. De acordo com o definido na Decisão Normativa CAT n.º 01/2001, o direito a crédito do contribuinte apenas alcança o valor do imposto incidente sobre as mercadorias adquiridas (inclusive a energia elétrica) ou serviços prestados que sejam, em ambos os casos, efetivamente utilizados na realização pelo contribuinte de operações ou prestações regulares e tributadas pelo ICMS, ou, não o sendo, desde que haja expressa autorização regulamentar para o crédito fiscal ser mantido.

24. Dessa forma, a Consulente não pode calcular seus créditos do imposto incidente nas operações analisadas nesta consulta apenas mediante a aplicação da proporção da energia elétrica consumida no processo de industrialização dos produtos por ela fabricados. No caso em exame, a Consulente só pode se creditar do imposto na proporção da parcela de energia elétrica consumida na industrialização de produtos cuja saída subsequente, por ela promovida, esteja sujeita à incidência do imposto, observados os demais requisitos previstos para a constituição do crédito, conforme artigo 61 e seguintes do RICMS/2000.

25. Recomendamos que a Consulente e a produtora estabelecida no Estado do Paraná procurem o Posto Fiscal paulista ao qual estiverem vinculadas as respectivas atividades a fim de regularizarem os procedimentos por elas adotados que estejam em desacordo com a presente resposta, valendo-se, para isso, da denúncia espontânea de que trata o artigo 529 do RICMS/2000.

26. Os efeitos desta resposta, no que concerne aos itens 20 a 23 desta resposta, se aplicam somente às operações realizadas até 31 de maio de 2009. Conforme já exposto no item 13, acima, a partir dessa data passou a vigorar o novo regramento tributário determinado pelo Decreto 54.177/2009, que alterou, dentre outros dispositivos, o Capítulo VII do Livro II do Título II, composto pelos artigos 425 a 426, bem como o Anexo XVIII, que cuida das operações com energia elétrica.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.