ICMS – Substituição tributária – Operações com gasolina, álcool e óleo diesel.

I – O ressarcimento ou o complemento do valor do imposto retido a maior, no primeiro caso, ou a menor, no segundo caso, previstos, respectivamente, nos artigos 269, I, e 265, I, do RICMS/2000, quando referente a operações realizadas com consumidores finais, aplica-se apenas na hipótese da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do artigo 40-A do RICMS/2000.

II – Atualmente, tendo em vista que a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária nas operações com gasolina, álcool e óleo diesel, não é fixada nos termos do artigo 40-A do RICMS/2000, o contribuinte não tem direito a ressarcimento ou obrigação de complemento do valor do imposto retido a maior ou a menor, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação realizada com consumidor final.

1. A Consulente, com CNAE 47.31-8/00, referente à atividade de "comércio varejista de combustíveis para veículos automotores", relata que "é contribuinte substituído, no que diz respeito à venda a consumidor e usuário final de combustíveis em seu estabelecimento".

2. Em seguida, indaga se "não caberia ao Posto Revendedor o direito de ressarcir-se ou o dever de complementar o tributo anteriormente cobrado, caso o produto comercializado, na bomba, por razões de mercado, possa sazonalmente vir a ter preço inferior e ou mesmo superior àquele calculado por ocasião da sua aquisição?"

3. Inicialmente, transcrevemos os dispositivos do RICMS/2000 relativos à questão:

Artigo 265 - O complemento do imposto retido antecipadamente deverá ser pago pelo contribuinte substituído, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, quando: (Redação dada ao artigo pelo Decreto 54.239, de 14-04-2009; DOE 15-04-2009; Efeitos desde 23-12-2008)

I - o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço for maior que a base de cálculo da retenção, na hipótese desta ter sido fixada nos termos do artigo 40-A;

(...)."

Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula primeira, I):

I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;

(...)

§ 6º - O disposto no inciso I aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do artigo 40-A (Lei 6.374/89, art. 66-B, § 3º, na redação da Lei 13.291/08) (Acrescentado o parágrafo pelo Decreto 54.239, de 14-04-2009; DOE 15-04-2009; Efeitos desde 23-12-2008)."

Artigo 40-A - No caso de sujeição passiva por substituição com retenção antecipada do imposto, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente (Lei 6.374/89, art. 28, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, II). (Acrescentado o artigo pelo Decreto 52.148, de 10-09-2007; DOE 11-09-2007; Efeitos a partir de 25-07-2007)

(...)."

4. Observa-se, portanto, que o disposto nos artigos 265, I, e 269, I, do RICMS/2000, somente se aplica na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do artigo 40-A, ou seja, for o "preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente."

5. No caso de combustíveis e derivados de petróleo, ressalte-se que vigora no país, desde janeiro de 2002, o regime de liberdade de preços em toda a cadeia de produção, distribuição e revenda. A Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, não regula nem fiscaliza preços de combustíveis. O que a ANP faz é acompanhar semanalmente, por meio do Levantamento de Preços e de Margens de Comercialização de Combustíveis, o comportamento dos preços praticados pelas distribuidoras e postos de gasolina. Assim, não há qualquer tipo de tabelamento de preços, nem fixação de valores máximos e mínimos ou exigência de autorização oficial prévia para reajustes de preços dos combustíveis em qualquer etapa da comercialização.

6. Dessa forma, nas operações com gasolina, álcool e óleo diesel, cuja base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária, atualmente, não é fixada nos termos do artigo 40-A do RICMS/2000 (em outras palavras, a base de cálculo não é o preço final a consumidor tabelado pelo governo), desde 23/12/2008 (data da produção de efeitos dos artigos 265, I, e 269, I, § 6°, do RICMS/2000, reproduzidos no item precedente), o contribuinte substituído deste Estado (na situação descrita na presente consulta, o Posto Revendedor de combustíveis) não terá direito a ressarcimento ou obrigação de complemento do valor do imposto retido a maior ou a menor, pelo substituto tributário.

7. Com esses esclarecimentos, consideramos respondido o questionamento da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.