CONSULTA Nº 59, DE 8 DE FEVEREIRO DE 1999.

Distribuição de brindes e amostras grátis por estabelecimento diverso daquele que os adquiriu. Procedimento.

1. A Consulente, tradicional fabricante de produtos alimentícios, atuando na importação e comercialização de produtos farmacêuticos de uso humano, indaga sobre o tratamento tributário para distribuição de brindes, materiais promocionais e amostras grátis, quando efetuada por terceiro.

2. Propõe a utilização por analogia das disposições do artigo 116 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91, sob a alegação de que se trata de uma operação triangular.

3. No âmbito do Direito Tributário, a utilização da analogia está condicionada à ausência de disposição expressa na legislação, nos termos do artigo 108 do Código Tributário Nacional - CTN.

4. Entretanto, para a operação pretendida pela Consulente, existe uma disciplina instituída pelos artigos 455 a 458 do Regulamento do ICMS - Livro II - Título II - Capítulo IX - Dos Brindes ou Presentes.

5. Para efeito da legislação do ICMS, o artigo 455 do referido Regulamento conceitua brinde, nos seguintes termos:

"Artigo 455 - Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final."

6. Em se tratando de distribuição efetuada por estabelecimento diverso daquele que adquiriu os brindes, inclusive estabelecimento de terceiro, aplicam-se as disposições do artigo 457, verbis:

"Artigo 457 - Quando o contribuinte adquirir brindes para distribuição por intermédio de outro estabelecimento, seja este filial, sucursal, agência, concessionário ou outro qualquer, cumulada ou não com distribuição direta a consumidor ou usuário final, observar-se-á o seguinte (Lei 6.374/89, art. 67, § 1°):

I - o estabelecimento adquirente deverá:

a) lançar a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor no livro Registro de Entradas, com direito a crédito do imposto destacado no documento fiscal;

b) emitir, em remessa a estabelecimento referido no "caput", Nota Fiscal com lançamento do imposto, incluindo no valor da mercadoria adquirida a parcela do Imposto sobre Produtos Industrializados lançado pelo fornecedor;

c) emitir, no final do dia, relativamente às entregas efetuadas a consumidores ou usuários finais, Nota Fiscal com lançamento do imposto, incluindo no valor da mercadoria adquirida o Imposto sobre Produtos Industrializados lançado pelo fornecedor, e fazendo constar no local reservado à indicação do destinatário a expressão: "Emitida nos Termos do Art. 457 do RICMS";

d) lançar as Notas Fiscais referidas nas alíneas "b" e "c" no livro Registro de Saídas, na forma prevista neste regulamento;

II - o estabelecimento destinatário referido na alínea "b" do inciso anterior deverá:

a) proceder na forma do artigo anterior, se apenas efetuar distribuição direta a consumidores ou usuários finais;

b) observar o disposto no inciso I, se, também, remeter a mercadoria a outro estabelecimento para distribuição.

Parágrafo único - Os estabelecimentos referidos neste artigo observarão, também, o disposto nos §§ 1° e 2° do artigo anterior."

7. O procedimento genérico a ser adotado na distribuição dos brindes, inclusive o estabelecimento contratado pela Consulente para este fim, na regra da alínea "a" do inciso II do artigo 457 supracitado, está instituído pelo artigo 456, verbis:

"Artigo 456 - O contribuinte que adquirir brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final deverá (Lei 6.374/89, art. 67, § 1°):

I - lançar a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor no livro Registro de Entradas, com direito a crédito do imposto destacado no documento fiscal;

II - emitir, no ato da entrada da mercadoria no estabelecimento, Nota Fiscal com lançamento do imposto, incluindo no valor da mercadoria adquirida o Imposto sobre Produtos Industrializados eventualmente pago pelo fornecedor, e fazendo constar, no local destinado à indicação do destinatário, a seguinte expressão: "Emitida nos Termos do Art. 456 do RICMS";

III - lançar a Nota Fiscal referida no inciso anterior no livro Registro de Saídas, na forma prevista neste regulamento.

§ 1º - Fica dispensada a emissão de Nota Fiscal na entrega ao consumidor ou usuário final.

§ 2º - O contribuinte que efetuar transporte de brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final observará o seguinte:

1 - emitirá Nota Fiscal relativa a toda a carga transportada, nela mencionando os requisitos previstos e, especialmente:

a) a natureza da operação: "Remessa para Distribuição de Brindes - Art. 456 do RICMS";

b) o número, a série e subsérie, a data de emissão e o valor da Nota Fiscal referida no inciso II;

2 - a Nota Fiscal referida no item anterior não será lançada no livro Registro de Saídas."

8. Relativamente às amostras sem valor comercial, importadas do exterior, o Regulamento do ICMS concedeu isenção na sua distribuição, desde que atendidas as condições estipuladas pelo item 14 da Tabela I do Anexo I a que se refere o artigo 8°, verbis:

"Artigo 8º - Ficam isentas do imposto as operações e as prestações indicadas no Anexo 1 deste regulamento."

"Item 14 - Recebimento em importação do exterior (Convênio ICMS-18/95, cláusula primeira, II, III, IV, V e VII, "a", e §§ 1° e 3°): (Redação dada pelo inciso XII do art. 2° do Decreto 40.101, de 24-05-95 - DOE 25-05-95 -; efeitos a partir de 27-04-95) (...) II - de amostra sem valor comercial, tal como definida pela legislação federal que outorga a isenção do Imposto de Importação (Convênio ICMS-l8/95, cláusula primeira, III, na redação do Convênio ICMS-60/95). (Redação dada pelo inciso VII do art. 1° do Decreto 40.228, de 28-07-95 - DOE 29-07-95 -; efeitos a partir de 19-07-95) (...) NOTA 3 - O disposto neste item 14 ficará condicionado a que, na operação de importação: (Redação dada pelo inciso X do art. 2º do Decreto 40.643, de 29-01-96 - DOE 30-01-96 -; efeitos a partir de 02-01-96)

1 - em relação aos incisos I a IV:

a) não tenha havido contratação de câmbio;

b) não haja incidência de Imposto de Importação, mediante reconhecimento do fisco federal. (...)"

9. Em se tratando de amostras isentas, deve ser mencionado na Nota Fiscal o dispositivo outorgante, vale dizer, "Isenção concedida pelo inciso II do item 14 da Tabela I do Anexo I do Regulamento do ICMS".

10. Concluindo, respondemos que não é correto o procedimento proposto, devendo a Consulente observar as prescrições especificadas nesta resposta.

Gianpaulo Camilo Dringoli
Consultor Tributário

De acordo

Cássio Lopes da Silva Filho
Diretor da Consultoria Tributária .