ICMS – Vendas de mercadorias dentro do Estado, constantes dos §§ 1º dos artigos 313-Z9 e 313-Z15 do RICMS/2000, para clientes destinatários que farão distribuição gratuita a título de brindes para consumidores e usuários finais deste Estado – Aplicabilidade do tratamento tributário específico para distribuição de brindes por conta própria, constante dos artigos 455 a 457 do RICMS/2000 – Inaplicabilidade das substituições tributárias previstas nos artigos 313-Z9 e 313-Z15 do RICMS/2000 relativa às mercadorias constantes dos §§ primeiros dos artigos 313-Z9 e 313-Z15 do RICMS/2000, para distribuição a título de brindes – Quanto à venda interestadual para estabelecimentos que farão distribuição gratuita a título de brindes, a Consulente deve dirigir sua dúvida aos Estados destinatários (artigo 261 do RICMS/2000).

1. A Consulente, "pessoa jurídica de direito privado, que possui como objeto social, (...), a importação de produtos por encomenda, revenda direta e à industrialização de produtos de qualquer natureza, realizada por terceiros, sob regime de encomenda", informa que "é comum a venda de produtos, de produção própria ou de importação própria, relacionados em alguns dispositivos do Regulamento do ICMS – RICMS, notadamente os brinquedos do artigo 313-Z9 e os artefatos de uso doméstico do artigo 313-Z15", enquadrados no regime de Substituição Tributária.

1.1 Informa ainda que "também realiza a venda das mercadorias relacionadas nos artigos retro citados a diversas empresas contribuintes do ICMS, localizadas no Estado de São Paulo e em outras Unidades da Federação, que adquirem seus produtos para distribuição gratuita e promocional a título de brindes".

1.2 Assim, a Consulente, tendo em vista a disciplina das operações de "brindes" pelos artigos 455 a 458 do RICMS/2000, e entendendo não existir margem de lucro neste tipo de operação, requer que esta Consultoria se manifeste acerca da "aplicabilidade ou não do regime de substituição tributária do ICMS sobre a venda de mercadorias que são destinadas a contribuintes que as adquirem com o fim exclusivo de distribuição gratuita a título de brindes".

2. Diante do exposto, a Consulente indaga:

"(i) Considerando que essa r. Consultoria, na seara estritamente jurídica, não pode criar normas e regras, estando apta tão somente a interpretar e, com isso, possibilitar a integração do direito quando existirem lacunas na legislação tributária do Estado de São Paulo, a CONSULENTE indaga se os procedimentos dos artigos 313-Z9 e 313-Z15 devem ser aplicados quando vende os produtos neles relacionados a contribuintes do ICMS que os adquirem para distribuição gratuita a título de brindes;

(ii) Em caso negativo, a CONSULENTE indaga se poderá destacar o ICMS normalmente na Nota Fiscal de saída e indicar como expressão fundamentadora: ´Vendas de Brindes, sem substituição tributária, artigo 313-Z9 do RICMS/SP, a contrario senso´, lançando-a nos termos regulares;

(iii) Em caso positivo, a CONSULENTE indaga, ainda, se a instituição e a cobrança do ICMS por substituição tributária sobre mercadorias que sairão gratuitamente a título de brindes pode ter margem de lucro presumida, mesmo sem ser a operação subseqüente de revenda;"

(iv) Nessa linha, a CONSULENTE entende necessário saber se a aplicação da substituição tributária sobre margem de lucro inexistente na operação subseqüente pode ser entendida como hipótese de inocorrência do fato gerador presumido (revenda) e permitir o ressarcimento do ICMS cobrado sobre a operação presumida e não ocorrida, já que a revenda não existirá;

(v) Se puder ser assim entendido (não ocorrência do fato presumido), a CONSULENTE solicita esclarecimento desta r. CONSULTORIA de como proceder para ressarcir-se do ICMS retido por substituição tributária na hipótese de venda de mercadorias destinadas a brindes por seus clientes"

3. Informamos, que a presente resposta se restringirá às operações em que a Consulente, enquanto importadora, é substituta tributária, tendo em vista que a atividade principal exercida, segundo a sua CNAE, é o "comércio atacadista".

4. Merece destaque, inicialmente, o conceito de brinde, trazido pelo artigo 455 do RICMS/2000: "Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final."

5. De se destacar, também, a redação uniforme dos artigos 313-Z9 a 313-Z17, caput e incisos I a III, do RICMS/2000:

"Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes:

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)".

6. A sistemática da substituição tributária, prevista nos artigos 313-Z9 a 313-Z-17 do RICMS/2000, consiste na retenção e pagamento antecipado do imposto incidente nas saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sujeita a essa sistemática de tributação, pressupondo, portanto:

(1) que haja nova ou novas etapas de comercialização da mercadoria, conforme se depreende do disposto no artigo 272 do RICMS/00;

(2) que as saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sejam tributadas;

(3) que seja estimado o valor final de venda a varejo da mercadoria (o que inclui a margem das diferentes etapas de comercialização) por um dos métodos previstos na legislação do imposto para definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária.

7. Por sua vez, do conceito de brinde transcrito verifica-se:

(1) a inexistência de nova etapa de comercialização da mercadoria caracterizada como brinde, o que por si só já impossibilitaria a aplicação da substituição tributária para essas mercadorias (a emissão de Nota Fiscal de saída quando da entrada da mercadoria no estabelecimento adquirente do brinde, o destaque do imposto, a respectiva base de cálculo definida no dispositivo e o seu registro no livro Registro de Saídas, previstos no artigo 456, incisos II e III, do RICMS/2000 não caracterizam nova etapa de comercialização da mercadoria);

(2) a inexistência de valor final de venda a varejo dessa mercadoria em razão da sua distribuição a título gratuito, o que tornaria incompatível, para essa situação, a definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária pelos métodos previstos na legislação do imposto;

(3) que a mercadoria caracterizada como brinde não constitui objeto normal da atividade do contribuinte, ou seja, pelo critérios estabelecidos pelo artigo 9º do RICMS/2000 para caracterização do contribuinte do imposto, a empresa não seria caracterizada como contribuinte apenas por fazer a distribuição de brindes (é o caso, por exemplo, de um banco que adquire de fabricante, brindes para distribuição a seus clientes ou funcionários).

8. Do cotejo entre o exposto no item 6 e o exposto no item 7, conclui-se pela incompatibilidade de aplicação da sistemática da substituição tributária às mercadorias caracterizadas como brindes.

9. Dessa forma, com base no exposto nos itens 6 a 8, precedentes, conclui-se que na venda dentro do Estado a empresas que adquirem mercadorias caracterizadas como brindes, nos termos do artigo 455 do RICMS/2000, para distribuição por conta própria, como é o caso de alguns dos clientes da Consulente, localizados neste Estado, conforme exposto no relato, aplica-se o tratamento tributário específico para distribuição de brindes por conta própria, constante dos artigos 455 a 457 desse regulamento às mercadorias que, mesmo constantes dos parágrafos primeiros desses artigos, sejam destinadas à distribuição como brinde por seus adquirentes, o que responde às questões propostas (item 2, "i", "ii" e "iii").

9.1 Quanto à quarta e quinta questão (item 2, "iv" e "v"), a resposta fica prejudicada, em função da resposta às questões anteriores.

9.2 Quanto à venda de brindes para clientes da Consulente, localizados em outra unidade da federação, em que haja acordo (Convênio ou Protocolo) que estabeleça a obrigatoriedade de retenção a favor dessa outra unidade, a Consulente deve dirigir sua dúvida ao Estado destinatário, tendo em vista que o artigo 261 do RICMS/2000 estabelece que o contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria.

10. Visando certificar-se da regularidade do tratamento tributário adotado nas saídas internas, é necessário que os clientes da Consulente, quando adquirirem os brindes da Consulente (importador paulista), lhe forneçam, para cada compra de brindes realizada, declaração firmada em que conste expressamente que o produto adquirido não constitui objeto normal da atividade da empresa e que tem por destinação a distribuição gratuita, a título de brinde, para consumidor ou usuário final. Eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, observado o disposto no artigo 267, inciso II, alínea "a", do RICMS/2000 e sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000:

"Art. 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1º, VI):

(...)

XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto".

11. Por fim, convém enfatizar os seguintes pontos:

(i) a responsabilidade dos clientes da Consulente em informar por escrito à Consulente (importador paulista) que adquirem as mercadorias para distribuição a título de brinde, com a citação da presente resposta, quando da aquisição de mercadorias sujeitas ao tratamento tributário diferenciado, previsto nos artigos 455 a 457 do RICMS/2000;

(ii) se eventualmente os clientes da Consulente promoverem a comercialização de qualquer das mercadorias adquiridas para distribuição como brinde, deverão efetuar o pagamento do imposto relativo à substituição tributária, não recolhido pelo substituto tributário (artigo 11, XI e XII, do RICMS/2000), quando destinar as mercadorias, originalmente adquiridas para distribuição como brindes, à comercialização;

(iii) a nota fiscal de venda emitida pelo estabelecimento da Consulente (importador paulista) para os clientes da Consulente deverá consignar, no campo "Informações Complementares", a seguinte observação:

"Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo 313-..., I (ou III), do RICMS/2000 em virtude da caracterização dos produtos ora comercializados como brinde, nos termos do artigo 455 desse regulamento, devendo os produtos constantes nesta nota fiscal ser obrigatoriamente distribuídos gratuitamente a título de brindes a consumidor ou usuário final do Estado de São Paulo pelo adquirente, conforme declaração deste";

(iv) a validade da presente resposta apenas para as mercadorias efetivamente caracterizadas como brinde, nos termos do artigo 455 do RICMS/2000, as quais devem obedecer cumulativamente às seguintes condições:

. não constituir objeto normal da atividade do contribuinte;

. ser adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final;

(v) a necessidade de apresentação, quando solicitado pelo fisco, de comprovação, por parte dos clientes da Consulente, da efetiva destinação da mercadoria como brinde, por meio de declaração de recebimento assinada pelo consumidor ou usuário final do brinde onde conste: número e data da Nota Fiscal de aquisição do brinde, nome do importador emitente, descrição da mercadoria distribuída como brinde, quantidade, data da distribuição, nome do beneficiário, nº de seu documento de identidade, endereço e telefone do mesmo.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.