RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA n° 574, de 07 de Janeiro de 2011

ICMS - Obrigações acessórias - Imunidade tributária - Prestação de serviços de comunicação - A imunidade tributária somente alcança a obrigação tributária principal, não tendo o condão de eliminar o dever de cumprimento das obrigações acessórias previstas na legislação tributária (artigo 194 do CTN) - O prestador de serviços de comunicação, em princípio, é obrigado a se inscrever no Cadastro de Contribuintes do Estado (artigo 19, II, do RICMS/2000) e a emitir a Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21 (artigo 175 e s. do RICMS/2000), podendo, contudo, a critério do fisco, obter dispensa dessas obrigações (artigos 22, 192 e 498, § 2º, do mesmo regulamento).

1. A Consulente atua no ramo de atividade de Correio Nacional e relata as dificuldades que vem enfrentando ao exigir a emissão de Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21, das empresas que lhe prestam serviços de veiculação publicitária "em televisão de canal aberto, em televisão por assinatura e em rádio".

2. Informa, nesse sentido, que possui contratos com agências de publicidade e propaganda que promovem a intermediação entre a Consulente e empresas que prestam serviços de veiculação publicitária nesses meios de comunicação, as quais se recusam a emitir a Nota Fiscal de Serviço de Comunicação com as seguintes justificativas:

a) algumas dessas empresas se recusam a emitir a Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, sob a alegação de que gozam da imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, "d", da Constituição Federal de 1988 (CF/88), acrescentada pela Emenda Constitucional 42/2003, relativa à incidência do ICMS sobre prestações de serviços de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita, de tal forma que estando desobrigadas do cumprimento da obrigação principal estariam, por consequência, desobrigadas também do cumprimento de obrigações acessórias;

b) em outros casos, "tanto aqueles que veiculam publicidade em rádio e em TV de canal aberto, quanto os que veiculam em TV de canal fechado apresentam, em algumas ocasiões, nota fiscal de venda, modelo 1, ou nota fiscal de serviços (estabelecida em legislação municipal, do Imposto sobre Serviços - ISS), alegando que não possuem o modelo de Nota Fiscal de Serviço de Comunicação";

c) há ainda "veículos que alegam a falta de inscrição estadual no fisco de São Paulo como respaldo para a não emissão do documento fiscal", argumentando nesse sentido que "não podem providenciar tal inscrição, para fins de emissão da Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, por se tratar de documento destinado a acobertar atividade diversa do seu objeto social";

d) por fim, "alguns deles apresentam processos de reconhecimento de imunidade ao Imposto sobre Serviços, deferidos por fiscos municipais localizados no estado de São Paulo, para justificarem a não-emissão da Nota Fiscal de Serviço de Comunicação".

3. Apresenta seu entendimento de que a veiculação publicitária ora analisada goza de imunidade tributária em relação ao ICMS somente quando prestada por meio de rádio ou de canais de televisão por sinal aberto, estando sujeita à incidência desse imposto a veiculação publicitária realizada a título oneroso por meio de canais de televisão por sinal fechado (por assinatura).

4. Acredita ainda que mesmo nos casos em que há imunidade tributária, a obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal de Serviço de Comunicação permanece, por força do disposto nos artigos 175 e 192 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000.

5. Diante disso, indaga:

a) se "é correto exigir a Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21, das empresas que veiculam material publicitário em televisão de canal aberto e em rádio (veiculações amparadas por imunidade ao ICMS)" ou se há alguma exceção à imposição dessa obrigação acessória;

b) sendo exigida a emissão da Nota Fiscal de Serviço de Comunicação na hipótese do subitem 5.a, acima, se as normas que regulam essa obrigação são as previstas nos aludidos artigos 175 e 192 do RICMS/2000, bem como no Convênio s/nº de 15 de dezembro de 1970 e no Convênio SINIEF-6/89, de 21 de fevereiro de 1989;

c) se procedem os argumentos apresentados pelas empresas contratadas pela Consulente para a não emissão da Nota Fiscal em referência, conforme relato reproduzido no item 2 desta Resposta;

d) se "é correto exigir a Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21, das empresas que veiculam material publicitário em televisão de canal fechado".

6. A presente Consulta é um desdobramento da Consulta 76/2006, que foi declarada ineficaz por este órgão consultivo por não atender a todos os requisitos exigidos pela legislação, previstos nos artigos 510 e seguintes do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000.

7. Quanto à incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação, o entendimento desta Consultoria Tributária é que, no período anterior à vigência da Emenda Constitucional 42/2003, a veiculação de publicidade em rádio e canais de televisão, seja por sinal aberto ou por sinal fechado (por assinatura), estava sujeita à incidência do ICMS.

8. Nesse sentido, entende-se que mesmo a veiculação na modalidade de radiodifusão de recepção gratuita ensejava a incidência do imposto quando fosse onerosa a prestação de serviços relativos à transmissão de propagandas comerciais ou de programação específica.

9. A partir do advento da Emenda Constitucional 42/2003, contudo, que acrescentou a alínea "d" ao inciso X do § 2º do artigo 155 da CF/88, passaram a ser imunes à incidência do ICMS as "prestações de serviços de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita (...)" (nossos grifos).

10. Nesse sentido, a veiculação de publicidade em rádio e canais de televisão por sinal aberto, ainda que realizada a título oneroso, passou a ser alcançada por essa imunidade constitucional.

11. Todavia, deve-se observar que a imunidade tributária, de modo geral, não alcança as obrigações acessórias instituídas no interesse da administração tributária. A esse respeito, o parágrafo único do artigo 194 do Código Tributário Nacional (CTN) dispõe:

"Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.

Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal." (grifos nossos).

12. Isso quer dizer que todas as pessoas, ainda que imunes, devem acatar o regular exercício das competências outorgadas às autoridades administrativas pela legislação tributária e, além disso, que a imunidade tributária não é escusa suficiente para que uma pessoa deixe de cumprir obrigação acessória prevista na legislação.

13. Nesse sentido, o artigo 19 do RICMS/2000 estabelece:

"Artigo 19 - Desde que pretendam praticar com habitualidade operações relativas à circulação de mercadoria ou prestações de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, deverão inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS, antes do início de suas atividades:

(...)

II - o prestador de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação; (...)".

14. Em princípio, portanto, todas as pessoas que prestem dentro do Estado de São Paulo serviço de veiculação de publicidade em rádio e em canais de televisão, por sinal aberto ou fechado, assim caracterizado como serviço de comunicação, estão obrigadas a se inscrever no Cadastro de Contribuintes deste Estado, ainda que suas prestações estejam amparadas por imunidade tributária. Ademais, devem emitir a Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21, em conformidade com as regras previstas nos artigos 175 e seguintes do RICMS/2000.

15. Nesse sentido, reproduzimos também o disposto no artigo 498 do RICMS/2000:

"Artigo 498 - O contribuinte do imposto deverá cumprir as obrigações acessórias que tiverem por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação.

§ 1º - O disposto neste artigo, salvo disposição em contrário, aplica-se às demais pessoas inscritas ou obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes.

§ 2º - Poderá a Secretaria da Fazenda dispensar o cumprimento das obrigações referidas neste artigo ou estabelecer outras formas de cumpri-las."

16. Destacamos, porém, que as empresas que gozam da imunidade tributária em referência podem, a critério do fisco, ser dispensadas da inscrição no Cadastro de Contribuintes, nos termos do artigo 22 do RICMS/2000. Além disso, consoante o disposto nos artigos 192 e 498, § 2º, do mesmo regulamento, a emissão de documentos fiscais também poderá ser dispensada, a critério do fisco, em relação às operações ou prestações isentas ou não tributadas, realizadas no território deste Estado.

17. Por fim, salientamos que o reconhecimento formal de imunidade tributária por qualquer Município localizado em território paulista não produz nenhum efeito para os fins de aplicação e interpretação da legislação tributária estadual. Eventual declaração ou ofício municipal, portanto, não tem o condão de eliminar a imposição do cumprimento de obrigações tributárias, principais ou acessórias, estabelecidas na legislação deste Estado.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.