Produto argamassa de cimento modificado com polímeros, formulada para impermeabilização de elementos de concreto e alvenaria – Inaplicabilidade, até 31/12/2008, da sistemática de substituição tributária prevista no § 1º, item 11, desse artigo, na redação do dispositivo que produziu efeitos até 31/12/2008, desde que classificado no código 3214.90.0100 da NBM/SH vigente em 31/12/1996 – Aplicabilidade, a partir de 1º/01/2009, da substituição tributária prevista no § 1º, item 6, desse artigo, na redação do dispositivo com efeitos a partir de 1º/01/2009.

1. A Consulente informa que é "fabricante de argamassa de cimento modificado com polímeros, formulada para impermeabilização de elementos de concreto e alvenaria", produto classificado no código 3214.90.00 – "Outros" da atual Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, e que tem aplicado em suas operações com este produto a sistemática da substituição tributária, prevista no artigo 312 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30/11/2000, muito embora entenda que o assunto é polêmico e que na relação de produtos constante do § 1º desse artigo "não estão incluídos todos os produtos classificados no código 3214, mas apenas os códigos 3214.10.0100 e 3214.90.9900".

2. Informa, ainda, que "tomou conhecimento do conteúdo da resposta da Consultoria Tributária à Consulta nº 072/2003 (cópia em anexo), na qual foi reconhecida a inaplicabilidade da substituição tributária para produto idêntico ao seu".

3. Isso posto, indaga quanto à aplicação dessa sistemática de substituição tributária às operações envolvendo o produto referido.

4. Preliminarmente, esclarecemos que:

4.1. o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias é uma nomenclatura de seis dígitos que foi concebida para ser utilizada na elaboração das tarifas de direitos aduaneiros, dentre outras aplicações;

4.2. o Brasil aderiu, em 31/10/1986, à Convenção Internacional sobre o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, optando por implementar o referido Sistema, na sua totalidade, a partir do ano de 1989. Para a elaboração da nova Nomenclatura Brasileira de Mercadorias procedeu-se às adaptações necessárias, de sorte a obter melhor detalhamento das mercadorias e respectivas classificações, utilizando-se dez dígitos, sendo os seis primeiros idênticos aos do Sistema Harmonizado;

4.3. a partir de 1°/01/1997 a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) passou a constituir a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, que também toma por base o Sistema Harmonizado. Foram realizadas as adaptações necessárias, utilizando-se oito dígitos, sendo os seis primeiros idênticos aos do Sistema Harmonizado;

4.4. a responsabilidade pela classificação do produto na NBM/SH é do contribuinte e a competência é da Secretaria da Receita Federal do Brasil;

4.5. o artigo 606 do RICMS/2000 cuidou para que não fosse necessário alterar a legislação do ICMS quando um produto passasse a ter outra classificação fiscal, ao dispor que "as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos".

5. Cabe ressaltar, inicialmente, que o § 1º do artigo 312 do RICMS/2000 teve a sua redação modificada pelo Decreto nº 53.660, de 06/11/2008, com efeitos a partir de 1º/01/2009, fazendo-se necessária a transcrição parcial desse dispositivo:

"Artigo 312 - Na saída das mercadorias arroladas no § 1°, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes ou na entrada para uso ou consumo do estabelecimento destinatário (Lei 6.374/89, arts. 8°, XV e 60, I; Convênio ICMS-74/94, com alteração dos Convênios ICMS-28/95, ICMS-44/95, ICMS-86/95, ICMS-127/95 e ICMS-109/96):

I - a estabelecimento de fabricante, de importador ou de arrematante de mercadoria importada do Exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH (Convênio ICMS-104/08, cláusula terceira): (Redação dada ao § 1° pelo Decreto 53.660, de 06-11-2008; DOE 07-11-2008; Efeitos a partir de 1º-01-2009)

(...)

6 - produtos impermeabilizantes, imunizantes para madeira, alvenaria e cerâmica, colas e adesivos, 2707, 2713, 2714, 2715.00.00, 3214, 3506, 3808, 3824, 3907, 3910 ou 6807;

(...)." (g.n.).

6. Assim, conforme item 6 do § 1º do artigo 312 do RICMS/2000, ora transcrito, a substituição tributária sob análise aplica-se, a partir de 1º/01/2009, a produtos impermeabilizantes classificados na posição 3214 da NBM/SH, caso do produto da Consulente objeto de análise, de maneira que a resposta à pergunta formulada (item 3) é positiva.

7. Cabe ressaltar que na redação anterior do § 1º do artigo 312 do RICMS/2000, que produziu efeitos até 31/12/2008, para identificar as mercadorias que enumerava, utilizava-se da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias vigente em 31 de dezembro de 1996.

8. Assim, no que diz respeito à aplicabilidade da substituição tributária prevista no artigo 312, § 1º, item 11, do RICMS/2000 até 31/12/2008, em sendo o produto fabricado pela Consulente uma "mistura de cimento e/ou cal hidratada com pelo menos um dos seguintes elementos: saibro, areia, quartzo, pedrisco, pedra britada, pó de pedra e semelhantes, adicionada ou não de água, corante ou impermeabilizante", classificado, em 31/12/1996, no código 3214.90.0100 da NBM/SH (2ª edição da TEC) – e não no código 3214.90.9900, outros – a ele não se aplicaria a sistemática de substituição tributária referida, até a data mencionada.

15. Com esses esclarecimentos, damos por respondidas as indagações formuladas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.