ICMS –Não inclusão na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento do mesmo titular, desde que não varejista (artigo 264, inciso III, do RICMS/2000).

I. O dispositivo (artigo 264, inciso III, do RICMS/2000) é aplicável quando uma empresa (contribuinte substituto tributário) transfere mercadorias do seu estabelecimento para outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica, sendo devido o ICMS por substituição tributária apenas quando se dá a saída deste último estabelecimento. Nesse caso, o estabelecimento da mesma pessoa jurídica que recebe a mercadoria em transferência passa a ser responsável pela retenção do imposto.

II. A situação, que envolve a compra e venda de mercadorias entre estabelecimentos de pessoas jurídicas distintas, não está acobertada pela hipótese de não inclusão na sujeição passiva por substituição, prevista neste artigo 264, inciso III, do RICMS/2000.

1. A Consulente, cuja atividade principal de acordo com a sua CNAE é a de "comércio atacadista de equipamentos de informática" relata que atua no ramo de comércio de equipamentos de informática, no mercado atacadista, e que para o desempenho desta atividade econômica mantém suas unidades operacionais nos municípios de Santana de Parnaíba, Osasco e Barueri, realizando operações de compra de uma empresa que detém 100% do seu capital.

1.1 Acrescenta ainda, que "nas operações de compra entre as empresas do mesmo grupo, os produtos adquiridos estão sob o regime de substituição tributária no Estado de São Paulo, no qual a fornecedora é a Fabricante/Importadora dos equipamentos comercializados para a Consulente agregando em seu preço final o valor do ICMS por Substituição Tributária".

2. Após citar o artigo 264, inciso III do RICMS/2000, que reza que não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento do mesmo titular, desde que não varejista; expõe seu entendimento a respeito deste dispositivo, entendendo que o mesmo é também aplicável nas operações de compra e venda entre estabelecimentos de empresas distintas, mas que pertençam ao mesmo grupo econômico.

3. Portanto, questiona:

"3. Diante dos fatos citados acima e com base em nossas operações de compra, entre empresas do mesmo grupo, estaríamos enquadrados nesta condição, conforme disposto do inciso III do Artigo 264 do RICMS/SP?;

3.1 Na entrada de mercadorias sujeita ao regime de substituição tributária do estabelecimento do mesmo titular, poderá o Atacadista receber a Nota Fiscal sem o respectivo recolhimento?;

3.2 A Consulente poderá se enquadrar como sujeito passivo como "Substituto Tributário?"

4. Preliminarmente, ressaltamos que pelo relato trazido, a Consulente (atacadista) adquire mercadorias (compra e venda) de pessoa jurídica distinta, que pertenceria ao mesmo grupo econômico da Consulente.

5. O dispositivo objeto de dúvida (artigo 264, inciso III, do RICMS/2000) é aplicável quando uma empresa (contribuinte substituto tributário) transfere mercadorias do seu estabelecimento para outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica, sendo devido o ICMS por substituição tributária apenas quando se dá a saída deste último estabelecimento. As legislações tributárias estaduais, e em geral os acordos interestaduais permitem que o substituto tributário faça a transferência entre os seus próprios estabelecimentos, sem que ainda seja necessário recolher o ICMS por substituição tributária neste primeiro momento. Nesse caso, o estabelecimento da mesma pessoa jurídica que recebe a mercadoria em transferência passa a ser responsável pela retenção do imposto (artigo 264, § 1º, do RICMS/SP):

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

III - outro estabelecimento do mesmo titular, desde que não varejista;

(...)".G.N.

6. Desse modo, conforme foi destacado acima, esta hipótese de não inclusão na sujeição passiva por substituição implica tão somente no deslocamento da figura de substituto tributário de um estabelecimento para outro da mesma pessoa jurídica. Ou seja, o substituto tributário na hipótese trazida no artigo 264, inciso III, do RICMS/2000, continua sendo a mesma pessoa jurídica, só que por meio deste segundo estabelecimento destinário.

6.1 Portanto, a aplicação do artigo 264, inciso III, do RICMS/2000 é categórica para "a saída promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento do mesmo titular, desde que não varejista".

6.2 Assim, a situação trazida na consulta, que envolve a compra e venda de mercadorias entre estabelecimentos de pessoas jurídicas distintas, não está acobertada pela hipótese de não inclusão na sujeição passiva por substituição, prevista neste artigo 264, inciso III, do RICMS/2000.

7. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.