ICMS - Aquisição de mercadorias em território paulista por empresa de engenharia elétrica de outro Estado para aplicação em suas obras de construção civil - Alíquota.

I. Na operação realizada por contribuinte paulista que destine mercadorias a estabelecimento de empresa de construção civil (que inclui empresa que realiza obras de engenharia elétrica), situado em outro Estado, aplica-se a alíquota interna do ICMS, sendo irrelevante o fato de o estabelecimento destinatário estar inscrito no cadastro de contribuintes de ICMS do outro Estado. II. Excepcionalmente, aplica-se a alíquota interestadual quando a construtora de outro Estado estiver adquirindo mercadoria efetivamente destinada à posterior operação tributada pelo ICMS.

1. A Consulente, estabelecida no Estado de Goiás, informa que atua na área de engenharia elétrica, tendo, como atividade principal por sua CNAE, a construção de redes e subestação de energia. Relata que também está enquadrada em CNAEs secundárias relativas a comercialização de materiais a fim de cumprir a exigência, prevista em contratos firmados com o governo federal e com alguns particulares, de emissão de documento fiscal "de venda de mercadorias", mas que se relaciona aos materiais aplicados na obra objeto de contrato.

2. Como está adquirindo mercadorias no Estado de São Paulo, que serão aplicadas na obra de construção civil mas faturadas como venda de mercadorias, e diante da negativa de seu fornecedor em "faturar para sua empresa, como revenda, baseado no art. 56-A do RICMS/SP", mesmo considerando que, além de ser construtora, sua empresa também se encontra classificada com atividade de "revenda de acordo com [...] CNPJ e contrato social", indaga como a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo entende essa situação.

3. Esclarecemos, de início, que as empresas dedicadas à atividade de construção civil (entre as quais se incluem as empresas que realizam obras de engenharia elétrica), em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado em que estejam situadas, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação, ainda que conste em seu cadastro CNAE de atividade atinente ao ICMS.

4. Destacamos que, nos termos do caput do artigo 56-A do RICMS/SP, nas operações sujeitas às normas comuns de tributação realizadas por contribuinte paulista que destine mercadorias a estabelecimento de empresa de construção civil situado em outro Estado, aplica-se a alíquota interna do ICMS (mesmo quando o estabelecimento destinatário esteja inscrito no cadastro de contribuintes de ICMS do outro Estado, conforme estabelecido pelo item 2 do § 1º do referido artigo).

5. A alíquota interestadual somente poderá ser aplicada se o estabelecimento destinatário (empresa de construção civil localizada em outro Estado) estiver adquirindo mercadorias para realizar posterior operação tributada pelo ICMS, revestindo-se, então, da condição de contribuinte do imposto, e não para utilizá-las em sua prestação de serviço (como, no caso aqui tratado, aplicá-las nas obras de construção civil em que atua).

6. Observe-se, por oportuno, que, com relação às operações com mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, em que o fornecedor paulista as tenha recebido com o imposto retido, informamos que, nesse caso, o fornecedor paulista, na condição de substituído tributário, deve emitir o documento fiscal relativo à venda da mercadoria a estabelecimento de empresa de construção civil situado em outro Estado, nos termos previstos no artigo 274 do RICMS/2000, isto é, sem o destaque do ICMS, com a expressão "Imposto retido por substituição tributária - artigo ... do RICMS/2000".

7. A Consulente deixa muito claro em sua petição que as mercadorias que irá adquirir no Estado de São Paulo serão aplicadas em obras de construção civil de sua execução, situação que a coloca no papel de consumidora final das mercadorias adquiridas. Portanto, está correto o procedimento adotado pelo fornecedor paulista ao utilizar as regras previstas para a mercadoria em operações internas, conforme estabelecidas pela legislação paulista, nas vendas efetuadas à Consulente.

8. Por fim, observe-se que a verificação da correta condição do destinatário realizada pelo remetente das mercadorias é essencial em vários aspectos, inclusive quanto à emissão de documento fiscal que acobertará a respectiva operação, a qual deverá retratar fielmente, sob pena de ser considerado inábil, nos termos do artigo 184, incisos III e X, do RICMS/SP, situação em que a respectiva operação será considerada desacompanhada de documento fiscal, estando sujeita às penalidades cabíveis (artigo 527 do RICMS/2000).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.