ICMS – Alíquota – Operação de saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte paulista com destino a empresa de construção civil situada no Estado de Alagoas.

I – Nas operações realizadas por contribuinte paulista que destine mercadorias a estabelecimento de empresa de construção civil situado em outro Estado aplica-se a alíquota interna do ICMS, sendo irrelevante o fato de o estabelecimento destinatário estar inscrito no cadastro de contribuintes do ICMS do outro Estado (artigo 56-A do RICMS/2000).

II – Relativamente à aplicabilidade da sujeição passiva por substituição tributária às operações, quando há Protocolo celebrado entre os Estados (no caso, o Protocolo 104/2008), o estabelecimento paulista remetente das mercadorias deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000), e, em caso de dúvida, deve ser formulada consulta ao Fisco correspondente, ou seja, o do Estado de Alagoas.

1.A Consulente, por sua CNAE principal, construtora de edifícios, estabelecida no Estado de Alagoas e sem inscrição estadual neste Estado de São Paulo, informa que possui inscrição estadual no Estado de sua localização e que "é uma construtora contribuinte do ICMS, porém, consumidor final, não nos creditamos do ICMS, apenas aplicamos na prestação de serviços". Cita, como legislação objeto de sua dúvida, o Protocolo ICMS-104/2008, celebrado entre os Estados de Alagoas e de São Paulo ("dispõe sobre a substituição tributária nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno"), e, por fim, formula as seguintes indagações: (i) "as aquisições junto a São Paulo estão ou não sujeitas ao ICMS-ST para o estado de Alagoas, dever vir a 7% ou 18%?"; e (ii) "deve ser pago ICMS diferencial de alíquota ou ICMS-ST?".

2.Inicialmente, tendo em vista a informação constante do relato da Consulente de que é empresa construtora, contribuinte do ICMS, porém, utiliza os materiais adquiridos como consumidora final, ou seja, os aplica na prestação de seus serviços (inclusive, informa que não aproveita o crédito do ICMS relativo aos materiais adquiridos), informamos que a presente resposta partirá da premissa de que os materiais adquiridos pela Consulente de fornecedor paulista não serão utilizados em atividade sujeita ao ICMS.

3.Isso posto, observamos que a Decisão Normativa CAT-01/2013 expõe o entendimento deste Órgão acerca da alíquota aplicável, pelo fornecedor remetente, em operações interestaduais de aquisição de materiais ou mercadorias, por empresa contribuinte do imposto estadual, quando desenvolve atividades sujeitas e não sujeitas ao ICMS. A esse respeito, transcrevemos os itens 2 e 3 da referida Decisão Normativa:

"(...)

2 - A operação referente à aquisição interestadual de materiais ou mercadorias para utilização em atividade não sujeita ao ICMS deve ser efetuada com a aplicação da alíquota interna do Estado de situação do fornecedor remetente, conforme disposto nos artigos 52, inciso I, e 56 do RICMS/SP.

3. Na aquisição interestadual de materiais ou mercadorias para serem utilizados em atividade sujeita ao ICMS, a alíquota a ser empregada pelo fornecedor remetente deverá ser a interestadual (artigos 4º, inciso I, e, 9º e 52, incisos II e III, do RICMS/SP).

(...)"

4.Dessa forma, considerando a premissa adotada no item 2 desta resposta e, ainda, que a Consulente, empresa de construção civil, estabelecida no Estado de Alagoas, possui inscrição estadual naquele Estado para efeito de cumprimento das obrigações acessórias, informamos que na saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte paulista com destino à Consulente, aplica-se a alíquota interna e não a alíquota interestadual do ICMS, conforme disposto no artigo 56-A do RICMS/2000:

"Artigo 56-A - Na operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, deverá ser aplicada a alíquota interna (Lei 6.374/89, art. 34, § 3º, na redação do inciso XVIII do art. 1º da Lei 10.619/00). (Artigo acrescentado pelo Decreto 47.278, de 29-10-2002; DOE 30-10-2002; Efeitos a partir de 30-10-2002)

§ 1º - Para os fins deste artigo:

1 - aplica-se o conceito de empresa de construção civil constante no artigo 1º do Anexo XI;

2 - o documento relativo à inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS não faz prova da condição de contribuinte."

5.Quanto ao questionamento sobre a aplicabilidade da sujeição passiva por substituição tributária às operações aqui relatadas, tendo em vista haver acordo celebrado entre os Estados (Protocolo 104/2008), esclarecemos que, conforme prevê o parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000, o estabelecimento paulista remetente das mercadorias com destino à Consulente deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria:

"Artigo 261 - O contribuinte que realizar operações ou prestações submetidas ao pagamento do imposto pelo regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto, sem prejuízo do cumprimento de disciplina complementar estabelecida pela Secretaria da Fazenda, observará, além de outras cabíveis, as disposições deste capítulo (Convênio ICMS-81/93, cláusula nona).

Parágrafo único - O contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado:

1 - deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria;

(...)"

6.Sendo assim, em caso de dúvida a respeito da aplicabilidade da sujeição passiva por substituição tributária, nos termos do Protocolo 104/2008, deve ser formulada consulta ao Fisco de Alagoas (Estado de destino da mercadoria).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.