ITCMD – Doação de imóveis efetuada por “casal” a cinco filhos - Isenção.

I - Existência de dois doadores, cinco donatários e dez hipóteses de incidência distintas.

II – O limite de isenção previsto de 2.500 UFESPs é aplicável separadamente a cada um dos fatos geradores (art. 6º, inc. II, “a”, c/c art. 2º, § 1º da Lei nº 10.705/2000).

III - O valor apresentado somente poderá ser utilizado como base de cálculo na doação de imóveis quando efetivamente refletir o valor de mercado dos bens, na data do fato gerador.

1. A Consulente, Tabeliã de Notas de cidade localizada neste Estado, expõe e questiona o que segue:

“Tenho a seguinte dúvida, quanto à incidencia do ITCMD na doação de bem imóvel:

Os cônjuges são casados sob o regime da comunhão universal de bens e pretendem doar aos seus 5 filhos dois bens imóveis que totalizam R$ 290.000,00.

Devo considerar o casal como dois doadores para cada donatário, hipótese em que não haveria a incidência tributária, uma vez que cada filho receberia o valor de R$ 29.000,00 de 2 doadores distintos (pai/mãe)

Ou, devo considerar o casal como um único doador, caso em que seria devido o tributo, pois estaria fora da isenção legal, visto que cada filho receberia a quantia equivalente a R$ 58.000,00.”

2. Inicialmente, cabe informar que a Consulente não apresenta o endereço, o número de matrícula, o valor venal dos imóveis e a qualificação das partes envolvidas. Também não anexa qualquer documento referente às partes e imóveis tratados na presente Consulta.

3. Cumpre esclarecer que este órgão consultivo já se manifestou sobre a matéria em outras oportunidades, fundamentando seu posicionamento, inclusive, no Código Civil.

4. O artigo 544 do Código Civil estabelece que “a doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança”.

5. Isso posto, registre-se que Zeno Veloso ao comentar sobre o art. 2012[1] do Código Civil assinala: “Embora a doação seja feita por ambos os cônjuges ao descendente comum, trata-se de duas doações: uma do pai – antecipação da herança paterna; outra da mãe – adiantamento da herança materna. Presume-se que cada doador efetuou o ato de liberalidade com relação à metade do bem e, por isso, no inventário de cada um dos cônjuges se conferirá o que for doado, por metade”.[2]

6. No mesmo sentido é a opinião de Caio Mário da Silva Pereira, que, ao abordar o instituto da colação, exarou o seguinte entendimento acerca da doação feita por cônjuges: “Sendo a doação feita por um dos cônjuges, colaciona-se o valor doado no seu inventário. Mas, se por ambos, conferir-se-á por metade no inventário de cada um (...). Entende-se, portanto, que se os cônjuges eram proprietários em comum da coisa doada, a liberalidade fraciona-se em parte iguais, colacionando-se por metade na sucessão de um ou de outro. A avaliação do bem, para este efeito, operada no primeiro inventário prevalecerá para o mesmo fim no segundo, pois que a colação é do bem, cujo valor é apresentado nos dois processos”.[3]

7. Todavia, ressalte-se que tal entendimento só prevalece se o donatário for descendente de ambos os cônjuges e os bens forem comuns aos doadores: “Se os bens não eram comuns aos cônjuges, ou se a doação é feita ao descendente direto de um só deles, não milita a mesma presunção, considerando-se, ao revés, que a liberalidade saiu dos bens particulares do doador, e, portanto, o valor será conferido por inteiro no seu inventário”.[4]

8. Nesse passo, no caso apresentado pela Consulente, temos 2 (dois) doadores e 5 (cinco) donatários, o que perfaz 10 (dez) fatos geradores que, conforme previsto na alínea a do inciso II do artigo 6°, serão isentos caso o quinhão de cada um não ultrapasse o valor de 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs na data do fato gerador.

9. Tendo em vista que a Consulente apresenta como base de cálculo o valor de R$ 290.000,00 (duzentos e noventa mil reais) para os dois imóveis, ressaltamos que o artigo 13 da Lei nº 10.705/00 estabelece que, em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, o valor da base de cálculo não será inferior ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU e, em se tratando de imóvel rural ou direito a ele relativo, ao valor total do imóvel declarado pelo contribuinte para efeito de lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, conforme transcrito abaixo:

“Artigo 13 - No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior:

I - em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU;

II - em se tratando de imóvel rural ou direito a ele relativo, ao valor total do imóvel declarado pelo contribuinte para efeito de lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR.”

10. Corroborando com o entendimento exposto no item 10, o § 1º do artigo 9º da Lei nº 10.705/00 estabelece que a base de cálculo do ITCMD, na hipótese de doação de bem imóvel ou direito a ele relativo, é o valor venal do bem imóvel, assim considerado o seu valor de mercado na data da realização do ato ou contrato de doação, conforme segue:

“Artigo 9º - A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo).

§ 1º - Para os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação.” (g.n.)

11. Desse modo, o valor venal fornecido pelos órgãos competentes somente poderá ser utilizado como base de cálculo da presente doação caso reflita o valor de mercado dos bens em questão na data do fato gerador ou seja superior a esse. Caso o referido valor esteja abaixo e não corresponda ao valor de mercado, deverá ser desconsiderado e substituído por esse último.

12. Portanto, deverá ser verificado se os valores apresentados correspondem ao real valor de mercado dos bens na data da realização do ato ou contrato de doação. Por ocorrerem dez fatos geradores estando cada um abaixo do limite estabelecido na alínea a do inciso II do artigo 6º da Lei nº 10.705/2000, as respectivas doações estariam isentas. Caso contrário, deverá ser averiguado qual o valor de mercado dos bens imóveis apontados e, se ultrapassado o limite estabelecido pelo dispositivo acima citado, efetuado o recolhimento conforme previsão legal, sob pena de incorrer nas penalidades previstas no Capítulo VII da Lei nº 10.705/2000, após fiscalização efetuada pelo Posto Fiscal competente.

13. Por fim, observamos também que o § 3º do artigo 12 do Decreto Estadual nº 46.655/2002 estabelece que, na hipótese de sucessivas doações entre os mesmos doador e donatário, serão consideradas todas as transmissões realizadas a esse título, dentro de cada ano civil, devendo o imposto ser recalculado a cada nova doação, adicionando-se à base de cálculo os valores dos bens anteriormente transmitidos e deduzindo-se os valores dos impostos já recolhidos.

[1] “Art. 2.012. Sendo feita a doação por ambos os cônjuges, no inventário de cada um se conferirá por metade”.

[2] In Novo código civil comentado. Coordenação Ricardo Fiúza. 1ª edição. Saraiva, 2003, p. 1.814.

[3] In Instituições de direito civil: direito das sucessões. Vol. VI. 16ª edição. Forense, 2007, p. 456-457.

[4] In Instituições de direito civil: direito das sucessões. Vol. VI. 16ª edição. Forense, 2007, p. 457.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.