Transmiss?o de propriedade de bens e mercadorias - Integraliza??o de capital em outra sociedade – Vers?o parcial do patrim?nio do estabelecimento - Empresa nova situada no mesmo pr?dio - Incid?ncia do ICMS – Necessidade da emiss?o de Notas Fiscais.

Resposta ? Consulta n? 561/2001, de 10 de outubro de 2001.

1. A Consulente, ind?stria qu?mica e farmac?utica, informa que tamb?m “importa e comercializa mercadorias e aparelhos da linha diagnostica, utilizadas em laborat?rios cl?nicos e hospitalares para exames laboratoriais”, e que, atualmente, no seu estabelecimento s?o desenvolvidas tr?s atividades distintas: “Vitaminas, Diagnostica e Farmac?utica”.

1.1 Registra que em 13.06.2001, a atividade de “Vitaminas” constituiu uma nova empresa, conforme contrato social registrado na Junta Comercial do Estado de S?o Paulo anexado ? consulta. “As atividades dessa nova empresa, com in?cio previsto para 01/10/01, continuar?o sendo exercidas na mesma planta da Consulente, com inscri??es pr?prias emitidas pelos respectivos ?rg?os p?blicos.” O capital social dessa nova empresa ? formado pela participa??o da Consulente e de uma outra empresa do mesmo grupo.

1.2 Informa, ainda, que brevemente “efetuar? uma capitaliza??o, mediante aumento no Capital Social dessa nova empresa, atrav?s de acervo l?quido referente ?s opera??es da atividade de Vitaminas, com base em valores cont?beis, constitu?do pela diferen?a entre os Direitos (Estoque de Mercadorias + Ativo Imobilizado) e as Obriga??es (Passivo Circulante)”.

1.3 Entende que, com rela??o aos “Direitos mencionados”, por ocasi?o da transfer?ncia de mercadorias e de bens do ativo imobilizado para integraliza??o no Capital Social dessa nova empresa “n?o haver? a ocorr?ncia do fato gerador do ICMS, uma vez que n?o ocorrer? circula??o de mercadorias em decorr?ncia de altera??o meramente escritural, com base em contrato escrito”.

1.4 Cita a Resposta ? Consulta 280/1994 transcrevendo trechos que embasam o direcionamento de seu entendimento e, a respeito da transfer?ncia de titularidade em exame, assinala:

“artigo 204, do RICMS-SP, veda a emiss?o de nota fiscal que n?o corresponda a sa?da ou entrada de mercadoria.”

“artigo 2?, inciso I, desse mesmo diploma legal, estabelece que ocorrer? o fato gerador do ICMS, ‘na sa?da de mercadoria, a qualquer t?tulo, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’.”

1.5 Por fim, com base nessas disposi??es, pergunta:

a) Est? correto o entendimento de que n?o haver? necessidade de emiss?o de nota fiscal e nem incid?ncia do ICMS na referida transfer?ncia, uma vez que n?o ocorrer? circula??o f?sica de mercadorias e de bens do ativo imobilizado, pois essa transfer?ncia “se processar? simplesmente por contrato escrito, fato esse n?o previsto no RICMS”?

b) Em caso contr?rio, havendo necessidade de emiss?o de nota fiscal, poder? “emitir uma ?nica nota fiscal com base em listagem, onde estar?o relacionadas todas as mercadorias e bens do ativo imobilizado a serem transferidos para a nova empresa? Qual o pre?o que dever? ser destacado? Qual ser? a base de c?lculo do imposto, c?digo fiscal e natureza da opera??o?”

2. Em princ?pio os neg?cios jur?dicos que envolvem transforma??o na natureza e na forma de sociedades n?o est?o diretamente afetos ?s quest?es tribut?rias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de quest?es civis, ligadas ao patrim?nio social e n?o ? circula??o de mercadorias. Por se tratar, contudo, de livre acordo de vontades entre os pactuantes, que disp?em do patrim?nio social conforme seu melhor interesse, embora dentro dos limites que a lei lhes permita, n?o se pode ter assegurado que em todas as situa??es em que o patrim?nio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, n?o haja situa??o que configure hip?tese de incid?ncia do imposto estadual sobre circula??o de mercadorias.

3. Dessa forma, tendo em vista a complexidade que envolve o assunto e dada a objetividade que deve orientar a an?lise da presente consulta, a resposta se deter? apenas nos aspectos que envolvem a transmiss?o de parcela do patrim?nio da Consulente para nova empresa.

4. As boas t?cnicas cont?beis e administrativas lecionam que, ao se desmembrar determinada ?rea de atividade de uma empresa, dando origem a outra, o melhor crit?rio ? “alocar ? nova empresa os ativos e passivos ligados ? opera??o que est? sendo transferida, de forma que cada uma permane?a, ap?s a cis?o, com os ativos e passivos correspondentes, como se j? existisse uma contabilidade divisional, segregando tais ativos e passivos, bem como os resultados e a posi??o patrimonial por opera??o”. No entanto, esse procedimento est? sujeito ? conveni?ncia dos acionistas e ?s negocia??es entre eles, nada impedindo que os elementos do ativo e do passivo sejam atribu?dos de maneira diversa (S?rgio de Iud?cibus e outros, in Manual de Contabilidade das Sociedades por A??es – Aplic?vel Tamb?m ?s Demais Sociedades, Editora Atlas, 1992, 3? ed., p?ginas 755 e 756).

5. Desmembrado parte de um estabelecimento para cria??o e destina??o ? empresa nova, esta dever? proceder, de direito e de fato, como quem inicia a atividade econ?mica, inclusive quanto ? inscri??o junto aos ?rg?os competentes e ? escritura??o dos livros pertinentes (vide a Portaria CAT 92/1998, artigos 6?, ?1?, e 15 do Anexo III, acrescentado pela Portaria CAT 38/2000).

5.1 Conforme relatado pela Consulente, a nova empresa j? se encontra constitu?da, registrada na JUCESP, e dever? ter inscri??es pr?prias emitidas pelos ?rg?os p?blicos competentes (subitens 1.1 e 1.2 desta resposta).

5.2 Trata-se, portanto, de hip?tese caracter?stica da chamada falsa cis?o, “tamb?m chamada de cis?o parcial ou fus?o parcial, em que uma sociedade transfere uma parcela do seu ativo ou patrim?nio para outra, permanecendo com uma parcela do patrim?nio que n?o foi vertido” (Paulo G. Bandeira da Cruz, in Cis?o de Sociedades no Direito Tribut?rio – Edi??o Saraiva, 1981, p?g. 2).

5.3 Vale registrar, ainda, que n?o se trata da hip?tese prevista no inciso VI do artigo 3? da Lei Complementar 87/1996, pois n?o ocorre a transfer?ncia de um estabelecimento completo, como leciona Heleno T?rres no livro Direito Tribut?rio Internacional – Planejamento Tribut?rio e Opera??es Transnacionais (Editora Revista dos Tribunais – S?o Paulo, 2001, p?ginas 496 a 498).

6. Se a aloca??o dos bens, direitos e deveres entre os pactuantes ? um neg?cio jur?dico, em regra, com objetivos estritamente econ?micos, e que, necessariamente, n?o precisa obedecer esta ou aquela forma predeterminada, resultando apenas do acordo de vontade entre as partes, as escritas fiscais das sociedades cindida e novel devem revestir-se de necess?ria transpar?ncia tribut?ria permitindo a identifica??o, principalmente, das mercadorias sa?das de um e entradas no outro estabelecimento, bem como para apura??o dos respectivos saldos do ICMS (d?bitos e cr?ditos).

7. N?o existe impedimento nas regras civis e comerciais para que, em decorr?ncia do acordo de vontades entre os s?cios das respectivas empresas, o estabelecimento original, que tenha parte de seu patrim?nio desmembrado, mantenha toda ou boa parcela dos cr?ditos do imposto referentes ? atividade cindida ou que, ao contr?rio, transfira maior parcela de tais cr?ditos do que o proporcional ao patrim?nio transferido. O mesmo racioc?nio vale para os d?bitos do imposto j? contabilizados. Para isso, basta que haja compensa??o com outras contas do passivo ou do ativo, conforme for o caso, para que o balan?o patrimonial se mantenha equilibrado.

8. Frise-se que esta hip?tese s? ? aplic?vel quando h? o desmembramento de parcela do estabelecimento, por cis?o parcial ou total, porque quando o estabelecimento ? transferido na sua integridade n?o h?, em tese, possibilidade de se realocar cr?ditos e d?bitos do imposto nesta ou naquela empresa conforme acordo de vontades entre as partes, pois a escrita cont?bil e fiscal do estabelecimento tamb?m se mant?m integralmente (hist?rico).

9. No caso relatado pela Consulente, embora n?o ocorra o deslocamento f?sico, haver? a sa?da das mercadorias e bens do ativo imobilizado que ser?o apartados (sa?dos, retirados) do estabelecimento original para ingressarem (serem admitidos) no novo estabelecimento.

10. Vale lembrar que o ICMS tem como um dos crit?rios temporais de sua hip?tese de incid?ncia a “sa?da de mercadoria, a qualquer t?tulo, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” (artigo 2?, inciso I, da Lei 6374/1989 e suas altera??es). O verbo sair, entre outras in?meras acep??es, significa “cessar de fazer parte” e “mudar de estado ou posi??o” (Aur?lio Buarque de Holanda Ferreira, in Novo Dicion?rio da L?ngua Portuguesa, 1? ed., 1975).

11. No caso analisado, t?pico da chamada “falsa cis?o”, ocorre o deslocamento do estabelecimento original que, embora recue para que novo estabelecimento possa surgir, n?o desaparece sob outro ou na composi??o de um terceiro estabelecimento. Assim, de fato e de direito ocorre a movimenta??o de mercadorias e bens que deixam de se abrigar sob o estabelecimento original e passam ao abrigo do novo estabelecimento.

12. Esse movimento necess?rio, fotografado pelos balan?os patrimoniais de ambos os estabelecimentos (velho e novo), t?m implica??es tribut?rias, n?o apenas quanto ? incid?ncia do imposto, mas, tamb?m, no que se refere ? correta escritura??o dos livros fiscais.

13. Nesse sentido, registre-se, ainda, n?o ser aplic?vel ? situa??o ora tratada, “falsa cis?o”, as disposi??es do artigo 232 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45490/2000. N?o ? poss?vel ao titular do novo estabelecimento transferir para o seu nome os livros fiscais em uso pelo estabelecimento original, cabendo a este ?ltimo fazer os lan?amentos nos respectivos livros, referentes ?s mercadorias e demais bens apartados, conservando-os pelo per?odo legal.

14. Vale ressaltar que os simples registros em contas patrimoniais, mesmo que embasados por contratos escritos de qualquer natureza, n?o t?m o cond?o de transmitir direitos ou obriga??es tribut?rias, pois estes devem ser apurados por meio de escritura??o fiscal, na forma prevista pelos artigos 213 e seguintes do RICMS/2000.

15. Assim, no caso espec?fico relatado pela Consulente, as mercadorias e bens do ativo imobilizado, apartados do patrim?nio de seu estabelecimento em favor da nova empresa, devem ser objeto de emiss?o de Notas Fiscais referentes ? respectiva sa?da, com o destaque do imposto quando devido. Esses documentos dever?o ser lan?ados no livro Registro de Sa?das e compor?o os lan?amentos do Livro Registro de Apura??o do ICMS (RAICMS) – artigos 215 e 223 do RICMS/2000.

16. Por sua vez, em contrapartida, esses documentos fiscais ser?o lan?ados no livro Registro de Entradas do novo estabelecimento, permitindo que o imposto ali destacado possa ser aproveitado a t?tulo de cr?dito para fim de apura??o do ICMS.

17. Respondendo objetivamente ?s quest?es apresentadas (subitem 1.5 desta resposta), tem- se que:

a) O entendimento exposto pela Consulente n?o est? correto. A transmiss?o de propriedade de mercadorias e bens do ativo para a empresa nova caracteriza fato gerador do ICMS e deve ser efetuada mediante emiss?o das respectivas Notas Fiscais.

b) A Consulente poder? emitir uma ?nica Nota Fiscal referente ? transmiss?o das mercadorias desde que observe ?s disposi??es do artigo 127, em especial quanto as indica??es exigidas pelo seu inciso IV (quadro “Dados do Produto”) que, contudo, podem ser dispensadas se constarem de romaneio emitido na forma do ?9? do citado artigo (RICMS/2000).

b.1) As sa?das dos bens do ativo imobilizado dever?o ser objeto de emiss?o de Notas Fiscais pr?prias, nas quais se consignar? tratar-se de opera??es n?o sujeitas ? incid?ncia do ICMS (artigo 7?, inciso XIV, do RICMS/2000), cabendo ? Consulente, ainda, observar as regras de veda??o e estorno de cr?dito pertinentes (artigos 66 e 67 do RICMS/2000).

b.2) Em regra, a base de c?lculo do imposto na sa?da de mercadorias ou bens ? o valor da opera??o – valor do neg?cio / pre?o ajustado (artigo 37, inciso I, combinado com o ?1?, do RICMS/2000). Na eventual falta desse valor, a Consulente dever? observar as disposi??es do artigo 38 do RICMS/2000.

b.3) Os C?digos Fiscais de Opera??es e Presta??es (CFOPs) a serem adotados para essas transmiss?es ser?o: o 5.11 ou 5.12 para as mercadorias e o 5.91 para os bens do ativo permanente (Tabela I do Anexo V do Livro VI do RICMS/2000). Como natureza das opera??es a Consulente poder? consignar que se trata de sa?da em decorr?ncia de transmiss?o de propriedade de mercadorias / ativo permanente (integraliza??o de capital), ou outro termo que entenda adequado ? descri??o da situa??o.

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tribut?ria. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tribut?ria .